外交保护制度的晚近发展
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摘要外交保护作为现代国际法的一项重要制度,在经济全球化与和谐世界的大背景下,显现出了其特性与发展趋势。联合国国际法委员会2006年通过的《外交保护条款草案》是该制度的最新发展成果。它扩大了外交保护的范围,明确了外交保护条件中的国籍原则和用尽当地救济原则,界定了外交保护的性质,体现了外交保护的人本化发展态势。
关键词外交保护 《外交保护条款草案》 国籍原则 用尽当地救济原则
中图分类号:D80 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-151-02
外交保护作为“国籍国为保护受损害的国民并使其因国际不法行为遭受损害而获得赔偿所使用的程序”,既是主权国家的一项权利,也是国家保护侨民的重要手段。在经济全球化的时代,不仅国家之间的政治、军事、经济、文化、教育、科技等领域的交流与合作比过去任何时候都要频繁和复杂,跨国间的各种民间交往与合作也比过去任何时候都要活跃和多元化。国际社会的这一发展趋势不仅凸显了外交保护的重要性,而且也给外交保护制度带来了新的内容。联合国国际法委员会起草并于2006年5月30日通过的《外交保护条款草案》(以下简称为《草案》)似乎集中反映出了这一变化。
笔者将以《草案》规定为基础,在简要介绍外交保护制度基本内容的基础上,重点讨论晚近外交保护的特性和发展趋势。
一、外交保护制度的内容
外交保护是一项古老的习惯国际法规则,联合国国际法委员会二读通过的《草案》则是对这一习惯国际法规则的总结。《草案》共有19个条文,其内容一方面是对外交保护的习惯国际法规则的编纂,另一方面又在编纂的基础上对有关外交保护的习惯国际法规则进一步发展,具有重大的创新和突破,因此值得我们认真研究。
(一)外交保护的主体
《草案》第1条对外交保护下的定义是:外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害,通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任,以期使该国责任得到履行。
从以上定义可以看出,行使外交保护权的主体是受害人的国籍国。国家对其国民拥有属人优越权,无论国民在国内还是国外。此外,《草案》第8条第1、2款规定,无国籍人和难民的居住地国在有限条件下也可以行使外交保护权,但条件是该无国籍人或难民在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的和惯常的居所。
关于对公司进行外交保护的主体,《草案》第11条明确规定,应是公司的国籍国,而不是公司股东的国籍国。而当公司的股东利益受到侵害时,行使外交保护的主体则应是股东的国籍国。
(二)外交保护的方式
关于外交保护的方式有哪些,国际社会并没有统一的认识。国际法院在Nottebohm一案中把外交保护区分为“外交行动”和“司法程序”,但也有学者使用“外交保护”一词来涵盖领事行动、谈判、调停、司法和仲裁程序、报复、反报复、断绝外交关系、施加经济压力、甚至使用武力。从《草案》对外交保护的界定看,国际法委员会把外交保护的方式分为两类,即外交行动和其他和平解决手段。由于现代国际法已全面禁止使用武力,外交保护只能以国际诉讼、仲裁、调解和外交谈判等和平方法进行。
(三)外交保护的条件
通常外交保护权的行使条件主要包括三项,即本国国民的合法权益遭到所在国的非法侵害、国籍原则、用尽当地救济原则。《草案》详细规定了后两个条件。
1.国籍原则
国籍原则涉及两个方面:一是内容上的真实有效,即实际国籍原则;二是时间上的连续保持,即国籍持续原则。鉴于既存的国际司法实践并不完全支持实际国籍原则,《草案》仅确认了国籍持续原则。
2.用尽当地救济原则及其例外
用尽当地救济原则作为一项公认的习惯国际法规则,指受害人可以在所指应对损害负责的国家,通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。其旨在确保“国家有一个利用本国的办法纠正其违反国际义务的机会,从而避免或减少因个人的损害而酿成国家间的争议,有益于国家间友好关系的维护”。
《草案》第14条第2款对用尽的补救办法做了分类,即司法补救办法和行政补救办法。其中法院包括普通法院和特别法院。而对于该原则的例外情形,《草案》第15条可概括为三种情况:(1)当地法院没有提供救济的可能性(a款和b款);(2)必须以用尽当地救济为前提明显不公平或不合理(c款和d款);(3)损害国放弃了用尽当地救济的要求(e 款)。
(四)外交保护的对象
根据习惯国际法的理论和实践,外交保护的对象主要是在外国的本国国民,包括自然人和公司。《草案》在此基础上,第8条增加了难民和无国籍者的外交保护,第11、12条又增加了对股东的外交保护。
二、外交保护制度的晚近发展态势
(一)外交保护既是国家权利,又是国家义务
《草案》第19条规定:“按照本条款草案有权行使外交保护的国家应:充分考虑行使外交保护的可能性,特别是当发生了重大损害时”,《草案》强调国家应充分考虑,而非可以考虑,似乎暗示了国家外交保护职能转变的趋势,即从过去单纯的权利,转变为国家也有一定义务对在国外受严重侵犯的国民提供保护。这种趋势同样在许多国家的宪法中得到确认。 那么,为什么外交在保护国家权利的同时,又具有一定的义务性呢?笔者以为有如下几点理由:
首先,个人虽在一定范围内已成为国际法主体,但个人权利在受到侵害后的救济措施却相对不足。因此,如果把外交保护绝对地视为国家的权利,而非义务,国家出于政治、经济利益等因素的考虑和制约,很容易使个人权利形同虚设。当然,这里所说的义务是有条件的,即个人权利在外国遭到严重的侵犯,并穷尽了当地的救济,但其利益仍然得不到保护。在满足上述条件时,国家是否提起外交保护则不能再仅仅考虑国家利益或其他因素。
其次,一些国家的宪法已经把外交保护看作国家的义务而非权利。例如,1948年《大韩民国宪法》第2条第2款规定:“国家有依法保护在外本国国民的义务。”1993年《俄罗斯联邦宪法》第61条第2款规定:“俄罗斯联邦保证给予在外本国国民以保护和庇护。”我国的宪法也有类似规定。我国《宪法》第89条第12款规定:“中华人民共和国保护华侨的正当权利和利益。”
最后,随着人权保护在国内法和国际法上日益受到重视,作为人权保护重要手段的外交保护理应成为国家的一项义务。尚若把外交保护权的行使绝对地理解为国家自由裁量的范围,显然是与人权保护的国际法发展趋势不相符的。
(二)国家主权原则不容忽视
国家主权原则是国际法的基石。国家管辖权是国家主权的具体表现。管辖权的基本形式是属地管辖和属人管辖。具体地说,属地管辖是指国家由于其属地权威,对国家领土内的一切人、物和事享有完全的和排他的管辖权。即国家的属地优越权。虽然国家还有其他方面的管辖权,但与属地管辖相比属于派生的或次要的,并且受到属地管辖权的制约。属人管辖是指国家对于具有本国国籍的人的管辖,不论有关行为发生在何处。属人管辖包括积极的属人管辖和消极的属人管辖。当一国公民的生命或财产在外国受到不法侵害或不公正待遇时,应当依据损害国的国内法请求行政或司法救济。只有当在损害国得不到合理救济时,本国政府才可对损害国提出要求,行使外交保护。用尽当地救济原则实质上反映了当一国的属人管辖与另一国的属地管辖发生冲突时,属地管辖权优先于属人管辖权。而用尽当地救济原则的例外情形,从一定意义上说则是个人的国籍国属人管辖权对其所在国属地管辖权的制约。《草案》关于用尽当地救济原则及其例外的规定,表明了在当今全球一体化以及国家主权观念发生了深刻变化的背景下,在外交保护领域如何协调所在国属地管辖权和国籍国属人管辖权之间的平衡关系,以便更好地维护国家及其国民的利益。
(三)外交保护的人本化趋势
人本化既是应然国际法的一种新的理念和价值取向,又越来越突出地体现于实在国际法之中。外交法作为国际法的古老部门理应顺应这种新的人本化趋势。而《草案》似乎已经反映出这一发展态势。
首先,外交保护的最终目的是保护人权。由于个人主张自身权利的能力有限,国家在行使外交保护时,所保护的不仅是自己的权利,也在保护其国民的权利。外交保护是一项能够使国家参与保护个人权利的工具。从这个意义上说,外交保护的最终目的是保护人权。
其次,《草案》确定的外交保护范围或对象十分广泛。虽然《草案》第1条在给外交保护下定义时指的是“一国针对其国民”,但正如上文所述:这里所指“国民”不仅仅是具有外交保护国之国籍的自然人,还包括法人;更重要的是,还包括难民、无国籍人和多重国籍的人,尽管每一类保护对象的外交保护条件不尽相同。
最后,《草案》第6条和第7条规定双重或多重国籍国民的任何一个国籍国可以针对非国籍为该国民单独或共同行使外交保护。这一规定,一方面从国际法的角度认可了双重国籍和多重国籍的合法性,至少在外交保护领域;另一方面进一步体现了外交保护法“以人为本”的理念。在此,我们必然要联想到中国现行国籍法的规定及其实践。因为中国现行的国籍法确立了不承认双重国籍和多重国籍原则,这显然与《草案》的立法精神和原则发生抵触,同时似乎也不利于中国利用外交保护权维护中国在国外侨民的合法权益。
(四)《草案》的发展趋势:《外交保护法公约》
应该说,《草案》的效力不低于仅几个国家参加的公约,国际法院的判决也常援引《草案》的有关规定,因为《草案》反映了很多外交保护方面的习惯国际法规则。但《草案》毕竟没有法律约束力,这就使得它的实际作用大打折扣。
外交保护是一个不断发展的课题,是一个既包括实体又包括程序的部门法,而目前的条款草案却基本上只涉及实体法。笔者以为,《草案》应该是一个集实体法与程序法为一体的条约。国际法委员会应进一步对《草案》进行审议,以便制定出专门的《外交保护法公约》。况且,国际法委员会在这方面确实有着丰富的经验(例如,1969年的《维也纳条约法公约》和1982年的《联合国海洋法公约》均是在国际法委员会的主持下制定和通过的)。相信:一部完善的《外交保护法公约》无疑将把外交保护制度推向一个新的高度,从而真正实现全球化背景下国际法治的发展需要。
注释:
①关于程序的可以说只有一条,即《草案》第17条:本条款草案概不影响国家、自然人或其他实体有权按照国际法诉诸外交保护以外的行动或程序,为因国际不法行为而遭受的损害取得补救(A/CN. 4/538)。这一条也从侧面反映了外交保护并不排斥其他法律救济方式和途径,但个人或法人由于其自身能力有限,往往无法在国际争端解决中继续进行(比如基于《国际法院规约》的规定,个人在目前根本不可能成为国际法院的诉讼当事方),而此时国家即可出面对其进行外交保护。
参考文献:
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