论先行性立法的权限范围

摘 要：立法法第64条第2款的含义不甚清晰，致使先行性立法的权限范围在理论和实务中存在争议。本文从对立法者解释、实践经验、理论争议检讨展开，提出行政区域结合权利类型来划分中央和地方立法权限的标准，从而确定先行性立法的权限范围，并提出完善制度的建议。

关 键 词：先行性立法；立法权限；权限范围；权利类型；完善建议

中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）10-0100-06

收稿日期：2013-04-26

作者简介：武志（1977—），男，吉林省吉林市人，天津人大立法研究所助理研究员，法学硕士，研究方向为地方立法。

按照地方立法理论与实务的通说，依据立法法第64条，地方立法可以分为三个类型，即将按照第64条第1款第1项进行立法的概括为实施性立法；按照64条第1款第2项进行立法的概括为自主性立法；按照第64条第2款规定进行立法的概括为先行性立法。①

先行性立法产生于改革开放初期，当时我国急需立法填补社会转型过程中出现的新问题、新情况的法律空白，而对于这些新问题、新情况进行全国性立法的条件还不成熟，按照中央的战略思想，由地方先行立法，积累经验后再进行全国性立法。1978年以后，我国地方组织法开始授予地方立法的权力，但对地方立法的权限却没有进行明确的规定和必要的限制。从改革开放初期至2000年立法法颁布施行，地方立法成就巨大，先行性立法填补了大量的法律空白。立法法颁布前的先行性立法基本等同于创制性立法，其基本内涵是某一地方先于中央立法或率先于其他区域进行地方立法。这一涵义在地方立法理论和实务中至今还延续使用。在立法法颁布以后，先行性立法的内涵已经发生变化，这种变化体现在立法法第64条第2款，是在划分中央和地方立法权限的前提下对先行性立法作出的法律界定。

一、先行性立法权限范围立法解释的反思

按照我国立法理论通说，我国是单一制国家，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情况，[1]而事实上也很难对中央和地方的立法权限作出清晰的划分。因此，划分地方性法规权限范围采取的方案是划出一块全国人大及其常委会的专属立法权限，对地方性法规的权限范围只作原则规定，即立法法第64条。[2]（p225）第64条第1款包括两种立法形态，实施性立法和自主性立法。对于如何理解第64条第2款规定的地方立法权限范围，理论研究和立法实务存在争议。争议的焦点在于立法法中划分中央和地方立法权限的标准，即如何理解第64条第1款第2项中“地方性事务”的涵义和区分标准。先行性立法应该是针对“非地方性事务”，而又不属于立法法第8条规定的中央专属立法权事项进行的立法。立法法起草者对地方性事务界定为“与全国性的事务相对应的，地方性事务是指具有地方特色事务，一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。”[3]（p228）按照立法法起草者对地方性事务的界定，地方特色只是具有相对性的模糊概念，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情况。按照立法者的思路，我国中央和地方立法权限划分可以理解为：中央对立法法第8条规定的事项享有专属立法权，对第8条规定以外的事项享有优先立法权；地方对不属于立法法第8条规定的事项可以先行立法，相应法律、行政法规颁布实施以后，地方应及时对先行立法的地方性法规进行清理、修改和废止。这种对地方立法权限只是进行模糊性界定的思路，有的学者持肯定的态度，认为可以通过运用先行先试性立法来解决立法的模糊地带，对于“模糊的中间（并行立法领域）采取地方先试，中央决定的做法。”[4]也有的学者持反对的态度，认为地方权限不确定会导致一些问题出现，让地方政权在管理上缺位、越位和错位。[5]但是，按照起草者的思路，似乎很难区分自主性立法和先行性立法的界限与范围，这让立法法第64条第2款的存在价值受到了影响。

二、立法法颁布后先行性立法范围的实践考察

地方立法中实施性立法，可以从法规名称或者法规内容判断出来。多数实施性立法采用“实施办法”形式，如天津市实施《中华人民共和国义务教育法》办法；大部分实施性立法在法规中会明确规定立法依据，如北京市实施《中华人民共和国义务教育法》办法第1条：为了实施《中华人民共和国义务教育法》，结合本市实际情况，制定本办法。而自主性立法与先行性立法如何区分，这是一个值得讨论的问题。本文拟从地方立法体系的考察入手，分析实践中先行性立法的存在领域。

⒈地方立法体系的构成。地方立法体系采用的规范对象属于政治建设、经济建设、文化建设、社会建设和生态文明建设等不同领域的标准，也将地方性法规划分为不同类型，这与法律体系中7大法律部门的划分并不一一对应，部分地方性法规中可能同时包括民法规范、行政法规范、经济法规范或社会法规范等内容。政治建设领域的地方性法规主要是规范地方政权建设事项，如村民委员会选举、人民代表大会议事规则等方面法规；经济建设领域的地方性法规主要是规范特定行业、特定组织或特殊物品管理等事项，如建筑行业、旅游行业、公用企业、农业设施等方面的法规；文化建设领域的地方性法规主要是规范文化行业管理事项，如图书报刊、电子出版物管理等方面的法规；社会建设领域地方性法规主要是关于管理特定公共区域或本行政区域政府在提供公共服务和促进社会事业发展方面责任的规定，前者如城市道路管理、港口管理等方面的法规，后者如见义勇为奖励、法制教育、未成年人权益保障等方面的法规；生态文明建设领域的地方性法规的内容主要是保护环境和维护自然生态，如野生动物保护、植物保护、污染防治等方面的法规。

⒉先行性立法存在的领域。在地方性法规体系之中，根据起草者“地方特色”的标准来认定地方性事务，首先，地方政权建设方面的事项应属于地方事务，对此事项立法属于自主性立法。如广东省地方立法条例、广东省行政执法责任制条例、天津市人大常委会听取和审议专项工作报告办法等。这些对特定地方国家机关的责任、工作程序的规定，应属于地方事务。其次，对部分特定行政区域的保护与管理应属于地方事务，对此事项立法属于自主性立法。如吉林省高句丽王城、王陵及贵族墓葬保护管理条例、上海口岸服务条例、天津市引滦水源污染防治管理条例等。墓葬保护、口岸服务、水源保护是全国各省市都可能有的事务，但是高句丽墓葬、引滦水源地就具有特定性，由地理位置形成的行政区域归属都属于典型的地方事务。

而对于管理特定行业、特定组织、特定类型行为和特殊类型物品等经济领域、文化领域的事项是否属于地方事务，“地方特色”标准就很难适用。如燃气管理事项是否属于地方性事务，难以得出一致的结论。国务院2010年颁布施行《城镇燃气管理条例》，在此之前，很多省市都颁布过燃气管理条例。无法适用“地方特色”理论来解释燃气管理属于地方事务；而燃气设施管理又属于城市基础设施，认定为属于中央统一管理的事项，也不合适。对于诸如旅游行业管理、志愿服务、农药管理、电子出版物管理等事项，目前国家还没有颁布相应的法律法规，而很多省市已经颁布的地方性法规，也无法判断哪些属于先行性立法。对于特定社会事业发展和特定弱势群体权益保护等社会管理领域的事项，也难以适用“地方特色”标准。对于企业职工民主管理、保障性住房建设、全民健身、养老事业等事项，可以认定为具有地方特色的事务；而对于诸如少数民族权益保障等事项，认定为全国性事务较为合适。

通过立法实践的考察，按照立法法起草者将地方性事务界定为具有地方特色的事务的理论，实践中也无法使用“地方特色”标准去区分地方性事务与非地方性事务，也无法区分自主性立法和先行性立法。因此，模糊地方事务范围的做法，与立法法意欲划分中央和地方立法权限的立法意图是想违背的。

三、地方立法权限划分标准的理论检讨与完善

（一）理论检讨

今年来学者们对中央和地方立法权限划分标准多有研究。具有代表性的意见是采用“影响范围”与“重要程度”相结合的标准来界定地方性事务范围，将行政地域也作为中央和地方立法权限划分标准，[6]也有学者进一步提出应规定地方专属立法权。[7]（p83-88）行政区域是决定地方事务的首要标准，按照现代民主立法与地方自治原则，中央与地方立法事项划分的基本依据和标准，主要应是其“影响范围”而并非其“重要程度”，[8]（p44）凡是在行政区域内的政治、经济、文化、社会管理和生态环境保护事务原则上都属于地方事务。但是，宪法、立法法或其他法律明确规定由中央统一管理的事务或者地方不得管理的事务，如立法法第8条规定的国家主权等事项只能由中央来制定法律，行政区域内的国防、外交、国籍、进出境等事项也不属于地方性事务。

然而，即使采用“影响范围”与“重要程度”相结合的标准，也无法完全解决中央和地方立法权限划分问题。一个方面，法律、行政法规无法把繁琐并且日新月异的社会事务都划分清楚，若采取凡是宪法、法律和行政法规没有规定为中央统一管理的事务都视为地方性事务的理论，又与我国现行的立法体制不符。另一方面，即使法律确定某一事务归属于中央或者地方管理，实践中也可能存在理解上的分歧。如立法法第8条明确规定，民事基本制度只能制定为法律，属于中央专属立法权。而《黑龙江省气候资源探测和保护条例》第3条关于气候资源权属的规定引发了巨大争议，立法者解释气候资源属于自然资源，依据《宪法》第9条规定，应属于国家所有。争议的核心是对地方是否有权对气候资源权属进行规定，这是由于立法法第8条中民事基本法的涵义模糊而产生的不同理解。因此，需要进一步完善中央和地方立法权限划分标准。

（二）中央和地方立法权限划分具体标准的理论设想：“行政区域”与“权利类型”相结合

笔者认为，中央和地方立法权限划分标准包括两个方面：⑴维护国家法制统一是中央和地方立法权限划分的指导原则和根本标准。维护国家法制统一，首先，地方立法必须遵守宪法、法律和行政法规的基本原则和规定，不得与之相抵触、相违背，其次，社会主义法律体系必须在遵循宪法精神和原则的前提下和谐统一，即地方性法规的法律效力应和谐统一。⑵宪法、法律、行政法规没有明确规定为中央统一管理的事务，还应该从维护国家法制统一角度进一步对“行政区域”标准予以限制。笔者认为，应该采取“影响标准”学说，以 “行政区域”与“权利类型”相结合来界定 “地方性事务”和中央与地方立法权限划分。之所以采用“行政区域”与“权利类型”相结合来界定 “地方性事务”，原因在于：

第一，以行政区域标准来确定地方管理权限符合中央精神。虽然我国实行单一制的国家结构形式，国家权力由中央政府统一行使，但从建国初期开始，中央政府一直探索在坚持中央集权的前提下，扩大地方的财权和事权，包括立法权。尤其是1978年改革开放以后，随着计划经济体制向市场经济体制转变，中央逐步、有序、规范地加快了向地方放权的进程。近年来，中央通过了关于市场经济体制改革和行政管理体制改革的两个文件，①文件规定采用行政区划标准划分中央和地方对经济调节、市场监管、社会管理、公共服务方面的管理责权，明确地方事务的范围。属于全国性和跨省（自治区、直辖市）的事务，由中央管理，以保证国家法制统一、政令统一和市场统一。属于面向本行政区域的地方性事务，由地方管理。特别强调，中央政府要加强经济社会事务的宏观管理，进一步减少和下放具体管理事项，把更多的精力转到制定战略规划、政策法规和标准规范上，维护国家法制统一、政令统一和市场统一。十八大报告和十八界二中全会公报均重申中央政府简政放权，确定了中央和地方权界的政策精神。

第二，采用“行政区域”与“权利类型”相结合来界定地方性事务符合我国地方立法实践经验。我国地方立法偏重行政性立法，多数是关系市场监管、社会管理、生态保护等方面的地方性法规。在这些地方性法规中，主要是两方面的内容：一是规定政府的职权职责和行政程序等内容，如《天津市环境教育条例》主要规定政府在推进环境教育当中的具体责任和措施，《天津市控制吸烟条例》主要规定了政府在公共场所控制吸烟方面的责任和具体措施，以及吸烟者的义务和责任。二是规定自然人、法人和非法人组织的权利、义务和责任。地方性法规中规定的自然人、法人和非法人组织的权利包括两个类型：一种是规定自然人、法人和非法人组织的宪法权利的享有、行使、限制和保护，如上海市精神卫生条例涉及对人身自由的限制；天津市农村集体资产管理条例涉及集体财产权事项。另一种是规定宪法权利的衍生权利或者宪法外权利，如天津市全民健身条例就涉及宪法权利的衍生权利，天津市青年志愿服务条例涉及宪法外权利。通过对政府责任和行政相对人权利类型的划分，有助于确定中央和地方立法权限的划分。

综上所述，笔者认为，在遵循法制统一原则前提下，按照“行政区域”结合“权利类型”的标准，完善中央和地方立法权限划分：⑴宪法、法律、行政法规明确规定为中央统一管理的事务，属于中央立法权限。⑵全国性事务或者跨区域性事务，属于中央立法权限，如建设国内统一市场的事项，地方不得立法对区域外企业或其他商主体设置歧视性法律义务或排除其基本权利。⑶自然人、法人和非法人组织的宪法权利，如人身自由、财产权、表达自由、宗教信仰自由、文化活动自由、劳动权、社会保障权、受教育权和受救济权等事项，无论是否规定在立法法第8条里，都应属于中央立法权限范围。⑷除上述限制，行政区域内的各方面事务属于地方性事务，属于地方性立法权限，可以进行自主性立法。

基于以上对“地方性事务”和中央与地方立法权限划分标准的分析，笔者对立法法第64条第2款的理解为，除立法法第8条规定的事项以外，地方可以对本行政区域内宪法、法律、行政法规规定的中央立法权限范围事项、行政区域内公民的宪法权利事项进行先行性立法。

四、新理论视角下的先行性立法实践考察

为进一步阐述行政区域”与“权利类型”相结合标准的理论构想，笔者对若干省市的实施性法规以外的地方性法规进行了考察，从立法实践中寻找一些规律性的结论。地方性法规中主要包括规范政府责任与自然人、法人和非法人的权利义务两个方面的内容，关于政府责任的规定一般不会越权，也不会涉及先行性立法；本文重在对关于自然人、法人和非法人权利的规定的考察。同时，先行先试性立法包括两个类型，一个类型是实施性立法和自主性立法中部分调整“非地方性事务”的条款；另一个类型是专门为调整“非地方性事务”事项而先行制定地方性法规。后者属于典型的先行性立法，本文以其为考察对象。

（一）2000年7月1日立法法施行至2011年12月31日，津、沪、吉、粤等省市立法考察

⒈天津市立法情况。天津市人大及其常委会颁布施行（包括修订）且现行有效的地方性法规为101件，其中先行性立法颁布实施的地方性为2件，即天津市农村集体资产管理条例、天津市房屋权属登记条例，占全部新通过法规的2%。农村集体资产管理、房屋权属登记都涉及基本民事权利处分规则与交易规则，关系公民和组织宪法性权利的行使与保障，属于中央立法权限范围。

⒉上海市立法情况。上海市人大及其常委会颁布施行（包括修订）且现行有效的地方性法规为82件，其中先行性立法颁布实施的地方性为2件，即上海市房地产登记条例、上海市精神卫生条例，占全部新通过法规的2%。精神卫生事项，关系到人的自由、人格尊严、财产权等基本权利，人的基本权利的保障不应受地域限制，而应属于中央立法权限范围。

⒊广东省立法情况。广东省人大及其常委会颁布施行（包括修订）且现行有效的地方性法规为130件，其中先行性立法颁布实施的地方性为4件，即广东省流动人口服务管理条例、广东省企业信用信息公开条例、广东省政务公开条例、广东省行政机构设置和编制管理条例、广东省工资支付条例，占全部新通过法规的3%。流动人口管理涉及行政区域外公民义务设置与权利保护，企业信用公开涉及社会信用体系的建设，政务公开问题公民对政府的监督权，都应属于中央立法权限范围。

⒋吉林省立法情况。吉林省人大及其常委会颁布施行（包括修订）且现行有效的地方性法规为93件，其中先行性立法颁布实施的地方性为2件，即吉林省著名商标认定和保护条例、吉林省集体林业管理条例，占全部新通过法规的2%。著名商标认定和保护、集体林业管理都涉及基本民事权利的确认、行使和保护，应属于中央立法权限范围。

具体如下：

[地方＼&实施性立法＼&自主性立法＼&先行性立法＼&天津市＼&54＼&53%＼&45＼&45%＼&2＼&2%＼&上海市＼&46＼&56%＼&34＼&42%＼&2＼&2%＼&广东省＼&66＼&51%＼&60＼&46%＼&4＼&3%＼&吉林省＼&52＼&56%＼&39＼&42%＼&2＼&2%＼&]

（二）2000年7月1日立法法施行至2011年12月31日，广州、深圳、长春、吉林、延吉等市（州）立法考察

⒈广州市立法情况。广州市人大及其常委会颁布施行（包括修订）且现行有效的地方性法规为43件，其中先行性立法颁布实施的地方性为2件，即广州市房地产登记办法、广州市房地产抵押登记管理条例，占全部新通过法规的4%。

⒉深圳市立法情况。深圳市人大及其常委会颁布施行（包括修订）且现行有效的地方性法规为89件，其中先行性立法颁布实施的地方性为4件，即深圳经济特区心理卫生条例、 深圳经济特区人体器官捐献移植条例（2003年）、深圳市保障性住房条例、深圳市员工工资支付条例，占全部新通过法规的5%。人体器官捐献移植涉及公民的人格尊严与人身权的保障，应属于中央立法权限范围。

⒊长春市立法情况。长春市人大及其常委会颁布施行（包括修订）且现行有效的地方性法规为45件，其中实先行性立法颁布实施的地方性为1件，即长春市房屋登记条例，占全部新通过法规的2%。

⒋吉林市立法情况。吉林市人大及其常委会颁布施行（包括修订）且现行有效的地方性法规为23件，其中先行性立法颁布实施的地方性为2件，即吉林市房屋权属登记条例、吉林市网络新闻监督管理条例，占全部新通过法规的8%。网络新闻管理涉及公民的自由权和监督权，应属于中央立法权限范围。

⒌延吉自治州立法情况。延吉自治州人大及其常委会颁布施行（包括修订）且现行有效的地方性法规为20件，不存在先行性立法。

具体如下：

[地方＼&实施性立法＼&自主性立法＼&先行性立法＼&广州市＼&20＼&47%＼&21＼&49%＼&2＼&4%＼&深圳市＼&34＼&38%＼&51＼&57%＼&4＼&5%＼&长春市＼&23＼&57%＼&21＼&47%＼&1＼&2%＼&吉林市＼&13＼&57%＼&8＼&35%＼&2＼&8%＼&延边自治州＼&7＼&35%＼&13＼&65%＼&＼&＼&]

（三）结论

先行性立法形态在地方立法中所占比例并不大，主要涉及下列事项：⑴公民自由权与财产权保护，如民事权利权属与处分规则等事项；⑵全国统一市场的建设，如产权交易规则、社会信用体系建设等事项；⑶公民劳动与社会保障，如工资支付、保障性住房等；⑷流动人口管理与服务，如户籍、受教育权保护、计划生育、社会保障等事项。但像义务教育地方立法中关于外来务工子女入学事项的规定，就可能限制“域外”中国公民享有受教育权，①因此，有关流动人口事项的立法权限，应当由中央享有和统一立法。

五、先行性立法的现实困境与解决路径

（一）先行先试性立法面临的困境

⒈我国当前的法律体系已经较为完备。先行性立法源于我国在改革开放初期的地方立法实践，可以说地方立法对完善我国法律体系作出了巨大贡献；随着改革开放的深入进行和各项事业的发展，有学者提出，“有些问题，虽然制定法律的条件还不成熟，主要应由国务院根据授权，先行制定行政法规，搞地方立法应当非常慎重，以利于维护国家法制统一。”[9]（p66）

⒉先行性立法具有较大风险。先行性立法往往涉及户籍改革、领导干部家庭财产申报、聘任制公务员管理、税制改革等社会敏感问题，如果规则设计不当就可能导致严重的社会问题，所以地方不应轻易立法。

⒊地方立法资源不足。在地方立法工作实际中，按照中央精神，地方应该把制定法律的配套性、实施性法规作为地方立法工作的重点，地方实施性立法任务比较重。但分配在先行性立法方面的人力等资源却很少。

⒋地方政府以行政规章、规范性文件或者红头文件形式进行先行性立法的情况较多，缺少必要的约束和限制。如2010年起施行的《深圳市行政机关聘任制公务员管理办法》（试行）应视为先行先试性立法。《公务员法》第16章规定了公务员聘任制度，但对聘任制公务员的工资待遇、录用晋升、聘用合同、争议解决等事项缺少具体规定。而公务员管理制度应属于中央立法的事项，②在当前难于推进的情况下，可以由地方先行立法，积累经验之后再由全国统一立法。

5.以国务院部门规章形式进行先行性立法的现象较为普遍，容易混淆中央和地方立法权限。由于中央和地方立法权的模糊地带，地方性法规和国务院部委的部门规章之间存在交叉重叠，部门规章从行业管理出发，规范全行业存在的普遍问题，但对于处理某行政区域内具体管理问题，应由地方人大或政府立法解决。

一言蔽之，地方“先行先试”权的事项和范围，以及那些地方可以“先行先试”缺乏中央的明确授权，亦缺乏一个坚固的法律支点。[10]（p17-18）但是，先行先试性立法仍然具有生命力，以领导干部家庭财产申报公示为例，第八届全国人大常委会将《财产收入申报法》正式列入立法规划，但至今未能启动立法程序。地方领导干部家庭财产申报公示实践与探索也逐渐增加，如果只是依靠行政规范性文件推行该制度，没有法律制度作为支撑，其结果是可想而知的。

（二）解决路径的现实选择

根据宪法和立法法，地方立法由一般地方立法、民族自治地方立法和特区地方立法构成，一般地方立法包括省、自治区、直辖市和较大的市的地方立法。立法法第64条规定的地方立法权限，应适用于全部具有地方立法权的行政区域。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府能否具有先行性立法权，立法法没有明文规定，但根据立法法第73条规定，地方政府不应具有先行性立法权。先行先试性立法与授权立法不同，授权立法可以突破上位法的某些限制，而先行先试性立法只是允许地方对中央没有立法的事项先行立法。地方先行先试性立法应遵守宪法、立法法和其他法律、行政法规。

为了解决地方先行立法的动力不足、权限范围不清、政治风险等问题，笔者认为，应当充分发挥全国人大和国务院立法规划对地方立法的指导作用和完善备案审查制度。

⒈完善立法规划制度。近年来，每届全国人大一般会制定本届的立法规划，如十届全国人大常委会立法规划共76件，分为任期内提请审议的法律草案和研究起草、条件成熟时安排审议的法律草案两个类型；十一届人大立法项目共64件，增加了一个类型，即继续开展研究论证，视情况作出相应安排的立法项目。国务院的立法工作规划一般包括力争年内完成的项目和需要抓紧工作、适时提出的项目及需要积极研究论证的项目。我国可以借鉴改革初期实验立法和授权立法的经验，在编制立法规划时，确定允许地方先行性立法的项目，由地方自行选择或者委托给一些地方进行，把中央的顶层设计与地方的首创精神相结合，为中央立法积累经验。省、直辖市和自治区人大也可以在编制立法规划时确定一些立法项目，由下一级地方人大立法，积累立法经验。

⒉完善备案审查制度。我国立法法已经规定了较为完备的备案审查制度和裁决制度。备案审查包括两种形式：基于批准的立法审查和基于备案的立法审查。但是我国备案审查制度在工作实际中存在人手不足、权威性不足等缺点。在实践中，须备案审查的法规和行政规范性文件范围非常大，但是备案审查机构工作人员配备及专业人员配备都显不足；同时，有些备案审查机构行政级别低，备案审查机构层次众多，就会出现处理决定不一致的情况。[11]笔者认为，按照上述思路，通过立法规划与计划确定地方先行性立法的范围，将先行性立法作为备案审查的重点。同时，改变审查备案机构，将先行性立法由上一级常委会法制工作委员会备案审查改为由上一级人大法律委员会或者法制委员会进行备案审查，提高审查机构的专业性和权威性，充分保障自然人、法人和非法人组织的宪法权利。

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[11]王锴.我国备案审查制度的若干缺陷及其完善——兼与法国的事先审查制相比较[J].法学论丛，2006，（02）：39-40.

（责任编辑：徐 虹）