习惯法作为商法渊源的理论依据和现实需求
时间：2020-09-30 08:02:41 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：法的渊源是法表现的形式，习惯法作为商法渊源的一种形式，从商法的产生基础及发展趋势看有着十分重要的理论基础和现实需求，如何正确定位习惯法在商法渊源中的地位就显得极其重要，本文拟从商人法产生的根源、习惯法的由来以及商法本身的特征和价值等角度阐述习惯法作为商法渊源的重要性。
关键词：习惯法 商法 法律渊源
中图分类号：D913.99 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）18-0031-03
现代商法起源于中世纪的后期，当时欧洲的交易市场所产生的一些交易习惯和惯例，成为之后商法的重要组成部分。大陆法系国家自法典化运动以来，对商事习惯的态度经历了从否定到肯定的过程，并对这些起源于商事交易习惯的法律进行编撰，实现其立法化，但是由于商事活动的特殊性，习惯仍然对商事纠纷的处理有重要影响。从商事活动的性质看，交易活跃日渐创新，很难事先通过立法对其进行全面的规范，对于新类型的交易纠纷案件，审判机关也经常面临难题的挑战，甚至有时遇到不能用现有法律对其约束，只能求助制定的成文法之外的法律渊源来作为审判依据。因此，在讨论商法的渊源时，应该将一个国家、一个地区的文化、习惯和商事审判案例结合起来考虑，将商事习惯上升为成文法，承认其作为商法渊源的地位。
一、习惯与习惯法
习惯是随着人类社会活动发展，基于人的特定需求，经过长期的惯行，逐渐形成的共同遵守的准则，在《辞海》中对习惯的解释有以下两个，一个是指经过不断的实践，已经可以适应新情况；一个是指由于重复练习而巩固下来的变成需要的行动方式。
习惯要上升为法律须经过国家的认可，且这种习惯不能违背公序良俗。由此不难看出，习惯法是在一定社会中，人们经过长期生产生活所形成的惯行的、为一定社会群体在心理上接受、被国家认可的并且不违背公序良俗的习惯。习惯方能作为法的渊源，从法的形式渊源来定义。我们现在所说的法的形式渊源是指法来源于判例法、制定法习惯法或者法学著作。根据以往学者的研究，应变能力强的法律渊源更能适应多变的经济社会发展的需求。制定法的特点是严谨、规范但缺乏灵活可操作性，而习惯法源于实践，灵活性更强，可以很好地作为制定法的补充。在埃尔曼《比较法律文化》中，曾指出“习惯对于法的产生起到至关重要的作用，它在任何民族的法律体系中都是最普遍最古老的法律渊源”。[1]
二、习惯法作为商法渊源的理论基础
（一）商人法产生的根源和基础
在中世纪的欧洲，特别是地中海沿岸发展起来的简单商业，在其沿岸的各个城市发挥很大的贸易交换作用。与此同时发展起来一个特殊的阶层即商人阶层，这些商人作为贸易活动的主体活跃于各个城市之间，由于受到当時教会和贵族阶层的排挤，不能迅速发展壮大，但由于商业发展的特殊性和现实生活需求，商人仍然顽强地生存于教会和贵族之外的自由空间。当然，独立于教会和贵族之外的商人的活动中必然要求一定的规则体系去规制商人之间的各种贸易活动，作为商人活动最初的习惯由此上升为法律规则，用来规制商人间贸易活动以及对商人产生一种保护和教济的作用。那个时期的特征是：“商法的发展最初在相当程度上，虽然并不是全部由商人自身活动构成的，他们组织国际市场与集市，组建商事法院，并很快占据整个西欧的新的城市社区，并建立起商业事务所和商业行会”。[2]由此可见，商事习惯法的出现在于中世纪封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，由地理大发现与商人互动的客观要求以及相应的商人自治运动催生的商法不能纳入当时的政权法律体系，只能以民间法的样态存在。[3]
商人存在于中世纪时的商事活动，构建出了独特的法律体系。自古希腊以来商人就有健全的海商法典来约束，但是商法作为一种独立的、体系化的法律门类，还是产生于中世纪。商法，自海上贸易发生以来，以惯例、交易习惯或法典的形式流传下来，到了中世纪中晚期，一部分涉及商业的习惯、法律才发展成为与教会法、封建法三足鼎立的法律体系。[4]由此看出，存在于中世纪的商人习惯法对我们现代商法的产生起到举足轻重的作用，现代商法的起点或者对现代商事立法起到很大影响的，就是这些在地中海沿岸城市发展起来的习惯法。
（二）习惯是法的渊源的一种形式
从法社会学角度来看，法律存在着各种表现形式，“它可以是没有任何组织的松散体，也可以是有组织组织建立的有序体。”[5]尤里安认为：“我们无理由不把已根深蒂固存在的人们的习惯作为法律来遵守（这就是由风俗习惯而逐渐形成的法）。事实上，我们遵守这些习俗是因为人民决定接受它们。那些在无成文法调整或约束人们商事行为的情况下，所能接受的唯一东西，也有理由为所有人所遵守。”[6]可见，习惯法作为法源的存在有其根深蒂固的基础，从历史的角度看，习惯法是法作为社会规制的存在根基，也是法发展的内在动因，将习惯法收纳为法律的存在渊源之一，明显体现了我们现代发展法律的要求。习惯法的存在有着极其重大的历史意义，从我们现在的立法实践和司法实践来看，习惯法成为很重要的引导其实践的重要根据，从比较视角来看，一般法国家司法实践执行的遵循先例的原则，即遵循的惯例（习惯）。在民法领域中，现代各国民法也相继承认了习惯作为法的渊源之一[7]，很多国家的民法典中，还对习惯法的法源地位给予充分的肯定。
（三）商法的渊源之一：习惯法
习惯法作为法源有很深的理论基础，作为法律部门的一种，商法的渊源有很多，但是习惯法作为其渊源是非常重要的一种，在现实生活中有很深的根基值得探究，特别是商人习惯法已经成为商法产生和发展的重要理论基础，那么作为商法渊源之一的商人习惯法有着怎样的特点发展空间呢？这成为商法渊源的重要理论依据。从历史角度分析，习惯法作为商法的法源，是在中世纪时期，其形成的商事习惯。这里的商人法与当时封建王朝的地方性法律相比具有以下几个特点；一是该商人法超越国界，普遍适用于各国商人；二是该商人法不是由以往的法官来执行而是由商人组织选出的法官来执行；三是该商人法的程序比较简单，且不拘泥于形式；四是该商人法强调按照公平、合理的原则来处理商事案件，它从以往商事习惯以及判例，发展成为惯例，再到后面可以用于约束商事活动的法律。[8]商人习惯法的基本原则很多体现在国际公约、各国国内法以及国际惯例中，由此可见，商人习惯法的条文既有明确的规定，又有笼统的规定。
在我国司法审判和实际仲裁案件中，已适当运用了商人习惯法作为依据。从先行立法看，我国很多涉及商事活动的法律都有具体规定，其体现出了习惯法作为商法渊源的基本原则，如《合同法》中涉及的允许合同当事人自主选择涉外合同适用的法律，《民法通则》中也有相应的规定，如它体现的当事人公平竞争与交易、法律地位平等、权利与义务对等，这些都是使用商人习惯法中的基本原则，《仲裁法》中体现的协议仲裁，当事人可以自由地选择案件仲裁员、仲裁机构及仲裁适用的规则等。这些法律条文都从不同角度体现出来习惯法的各种理念、思想以及作为成文法中的渊源，表现出来的对现实交易的法律规制的作用，如习惯法中的尊重权利主体的公平、合理平等交易的习惯和体现当事人意思自治的习惯法理念，并且从各种层面诠释出商人习惯法在现实法律运用当中的具体作用。除此之外，我国《民法通则》有如下规定：“我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这里所说的国际惯例，一般是指使用商事习惯的商人习惯法。中国国际经济贸易仲裁委员会颁布的《仲裁员办案须知》中明确规定了仲裁员的办案职责：“以事实为依据，以法律为准绳，并参照国际惯例、独立、公正地审理案件。[9]从这些法律条文可以看出，习惯法作为商法的重要渊源之一有着很深的理论基础。
三、习惯法作为商法渊源的现实需要
（一）从商法的功能和特点看
商法作为私法范略，同时又作为民法的特别法它具有不同于一般民法的很多特征，比如商法的营利性、技术性和国际性等特征，无一不对商法的产生和发展有着很大的基础性要求，商法的营利性特征可以说是构成商法独特性的最重要的一点，“无利不商”的规则要求作为商主体的商人必须以追逐最大的营利性为自己活动的基本目标和准则，那么，作为商事习惯法的一些最基本的行为规范就应该时刻以商人的营利性目标为目标。以习惯法作为商法的渊源，是将历史上以往的商人的交易习惯和活动准则符合社会及贸易发展的那一部分以法典的形式固定下来，成为后来商人在贸易活动中的基本法律准则和救济的手段，那么基于商法的营利性特征，商人习惯法的产生势必以营利为目标，因为它是商人主体在以往的实际的交易习惯中所形成的具有典型的以追逐利益最大化的目的为前提形成的习惯，所以，将习惯法作为商法的渊源是现实的需要。另外，从商法的功能看，其所具有的确认商主体的地位的功能和促进了交易迅捷灵活的功能，都必须将习惯法确立为商法的现实渊源。如果没有商事交易的发展以及商事交易习惯的建立，又怎么能将商人这个特殊的贸易主体以“商”的身份确定下来流传至今？商人的本质是以营利为目的，这就使得商事交易具有迅捷和灵活的特点，以此来降低成本，增进交易机会。商法应以此为调整对象，以满足商人追求利益最大化的要求，同时可对交易的迅捷、灵活作出回应。[10]由此可以断定，将商事习惯法以法的形式确定下来是促进交易便捷的前提，在商事交易活动中出现影响交易的问题时，或者出现交易降碍时，以习惯法为遵循的先例，可以迅速解决交易障碍使交易活动恢复正常并且对解决交易纠纷有很大帮助，遵循先例的惯例就延续至今。
（二）从商法内容的发展看
商法是现在法律部门中调整商事交易活动最为重要的私法领域的法律部门，其对于规范商主体的商事交易行为有极大的指引功能，作为商法的各种渊源都为商法的内容的构建和发展以及商法体系的完善有重要作用，习惯法作为重要的商法渊源，无论在各国国内商法还是商事国际法规范中都有其自身不可替代的地位。商法在调整不断变化和丰富发展的贸易活动领域，由于其自身的局限性即成文法的滞后性，不可能将所有商事活动中出现的问题都规范在商法的范围之内。由于整个世界的变幻莫测，包括整体高新技术和产业的发展以及社会向着高快更好的方向发展的同时，商事交易活动势必出现以前没有遇到的新情况，那么商法的调整范围就必须扩大，这时商法不能及时对其作出调整就需要商事习惯来规范，在遵循先例的前提下对交易纠纷及交易具体问题进行解决，所以，将商事习惯法纳入商法的体系当中有着很强的现实需求。商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范。商品经济是商事关系的基础，现阶段商品经济也称市场经济。各国在制定商事法律时要充分尊重这种共同的客观规律和市场经济的基本价值，这就使得各国的商法存在很多共通性，这个共通性就是我们现在所说的商事交易习惯法，看来为使商法更好地成为国际性的商事交易活动的规范机制，就必须重视商事习惯法。
作为商法的渊源，习惯法又必须顺应时代发展的需求，它必须将商事习惯中能够上升为法的那一部分加以完善和改良，商事交易主体要在商事习惯法发展（下转第30页）（上接第32页）的趋势和轨道内存在，在瞬息万变的现代社会才能使商法不断适应其要求，通过商法的规范功能和其价值的体现来对商事活动进行调节，充分发挥其作为商事私法的各项功能，从而为私法审判活动提供合理的审判依据，适时调整交易纠纷，改善商事审判活动的效率，这也是对于我们整个司法体制的贡献。
商事习惯法作为商法重要的渊源之一，其对引导商法内容的完善、体现商法的功能价值以及商事审判活动都有着十分重要的作用，将习惯法巧妙地运用到商事交易活动中来，使其对商事交易进行合理规范也是现代社会发展变化的内在要求。所以我们必须正确看待商事习惯法作为商法淵源的重要性，同时认识到它也有着很强的理论依据和现实需求，对于我们学习商法这门学科有很大的帮助。
参考文献：
[1]埃尔曼.比较法律文化[M].贺卫方译.北京：三联书店，1990：43.
[2]伯尔曼.法律与革命[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.
[3]史际春，姚海放.再论商法[J].首都师范大学学报社科版，2003（1）.
[4]张薇薇.中世纪商人法初探其范畴、洲源与法律特征[J].浙江社会科学，2007（3）.
[5]罗杰·科特威尔.法律社会学导论[M].潘大松等译.北京：华夏出版社，1989.
[6]桑德罗·斯奇巴尼.民法大全选译：正义和法[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.
[7]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.
[8]沈达明，冯大同.国际贸易法新论[M].北京：法律出版社，1989.
[9]程德钧.涉外仲裁与法律（第1辑）[M].北京：中国人民大学出版社，1992.
[10]钱玉林.商法的价值、功能及其定位——兼与史记春、陈岳琴商榷[J].中国法学，2001（5）.
责任编辑：杨国栋
