诉讼保全十六问

　　一、保全合议庭是我院新设立的单位，在职责上与业务庭有什么区分？保全裁定实施过程中怎样与业务庭衔接？
　　根据《立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接的暂行规定》（试行）的规定以及２００６年４月２２日院长协调会议精神，现阶段立案一庭与相关审判庭保全工作职责及衔接暂按以下规定实行：
　　（一）对利害关系人提出的诉前保全申请，由立案一庭保全合议庭审查、核保、下达保全裁定并实施保全措施。
　　（二）诉前保全措施采取后，当事人在１５日内起诉的，立案一庭保全合议庭负责将诉前保全所有材料移交立案人员，一并转入审判庭审理。
　　（三）对当事人提出的诉讼保全申请，由审判庭案件承办人负责审查。符合保全条件的，计算并通知当事人交纳保全申请费，向申请人送达保全事项通知书，制作保全裁定同时填写保全业务联系单，保全事项及线索应当填写清晰明确。审判庭案件承办人将保全裁定、保全业务联系单一并移交立案一庭保全合议庭内勤，办理好交接手续。

　　立案一庭保全合议庭内勤接到审判庭移交的保全材料后进行审核，对符合接收条件的，作好登记并在保全业务联系单回执上签字后交给审判庭案件承办人。

　　（四）保全合议庭收案后，由审判长及时分配给保全实施人员，由保全实施人员负责按保全裁定送达的先后顺序实施相关保全措施。如果需要其他部门配合实施保全工作的，由主管庭长负责协调，相关部门应按照要求积极配合保全实施工作。

　　如遇保全实施人员已经全部外出实施保全工作，审判庭又移交来保全案件且情况紧急的，立案庭主管庭长可决定由该审判庭自行实施保全工作。

　　（五）保全措施实施完毕后，保全实施人员将所有保全实施材料交保全合议庭内勤，由内勤负责复印存档并将原件移交审判庭案件承办人签收。

　　（六）当事人提出复议、变更保全措施、解封、续封等申请事宜均由审判庭案件承办人负责审查办理，交由立案一庭保全合议庭实施。

　　（七）诉讼中保全裁定全部由审判庭下达，裁定（含保全、复议、变更、续封、解封等裁定）的案号在该案案号后加杠区分，第一份裁定在案号后加－１，第二份裁定在案号后加－２，依此类推。

　　二、当事人在什么期间内可以向法院提出保全申请？

　　利害关系人申请诉前保全，必须在起诉前１５天内提出。当事人申请诉讼中保全，应当在起诉时至生效判决作出前提出。当事人申请证据保全，应当在举证期限届满前７日向法院提出。

　　三、当事人应该以什么形式向法院提出保全申请？

　　应当以书面形式提出，由于民事保全申请一般不需要副本，因此，审判人员更有必要要求申请人以书面形式提出申请。否则，被申请人完全有可能以保全措施是由法院依职权主动提起为由要求进行国家赔偿，法院容易陷入要承担责任的窘境。

　　四、民事保全申请书应该怎么写？

　　民事保全申请状是申请人向人民法院提出保全申请的书面依据，保全申请书应当具备以下内容：

　　（一）申请人和被申请人的基本情况：自然人应写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或者工作单位、住址；法人或者其他组织应写明名称、住所地、法定代表人或者主要负责人姓名和职务。

　　（二）申请事项应明确保全的对象，包括具体的保全请求的内容和范围。

　　（三）事实和理由应写明申请保全的事实依据和原因，申请证据保全的还应写明保全的目的。

　　（四）必要的证据。一般包括下列证据：证明其权利即享有请求权的证据；证明其权利正在遭受侵害的证据；证明如果不采取保全措施将遭受难以弥补的损失的证据。

　　（五）申请人署名栏：自然人应亲笔签名；法人或者其他组织应写明全称，加盖公章。

　　五、法官在审查当事人的保全申请时，主要从哪几个方面加以审查？

　　根据最高人民法院的通知精神，并不是说只要当事人提出申请并提供担保法院就应当为其下达保全裁定。合议庭在下达裁定前应对以下几个方面进行审查后才能作出是否下达裁定的决定。

　　（一）申请人与被申请人之间存在民事争议，申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害。

　　（二）必须有保全的必要，有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生，导致将来判决无法强制执行或难以执行。如果经审查虽然有侵犯申请人权利或有损害申请人债权的情形发生，但是不影响将来判决的执行，或者即使有影响但并非导致判决无法执行或很难执行的，或者所造成的损失并不严重，日后可以挽回的，都不能作出保全裁定。在这一点上，世界各国和地区的规定基本上相同。但是，我国在司法实践中，对保全的必要性审查没有予以足够的重视。

　　（三）申请人提起的本案之诉有可能胜诉。法官在决定是否作出民事保全裁定时，应当对有关证据进行审查。如果发现申请人确实没有胜诉可能的，就应当作出驳回申请的裁定，不管申请人是否提供了足够的担保。

　　（四）申请人应对其申请进行必要的举证。我国《民事诉讼法》没有明确予以规定，但《海事诉讼特别程序法》、《著作权法》、《商标法》以及相关的司法解释都要求当事人提交有关证据，供法院在作出决定之前进行必要的审查。在具体做法上，即要求申请人承担释明的义务，可以对申请人进行口头审理。

　　六、针对财产的保全措施主要有哪几种措施？

　　根据我国《民事诉讼法》第９４条和最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第９９－１０２条、第１０４－１０５条的规定，针对财产的保全措施有以下几种：

　　（一）查封（扣押）。一般认为两者的区分标准是执行标的物的位置是否转移。１９９８年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第４１条规定，对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告；对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。

　　（二）冻结。即法院责令有关银行等金融机构不准当事人提取存款的措施。法院决定冻结利害关系人或当事人的存款时，应向有关银行、信用社发送协助执行通知书，有关银行、信用社有义务协助采取冻结措施。

　　（三）变卖。即法院对不宜长期保存的物品予以处理或责令当事人及时处理由法院保存价款的措施。

　　七、保全裁定应该如何引用相关的法条？

　　承办人应依照诉讼文书样式的要求制作裁定书，并根据不同的保全类型分别引用相关的法律规定和司法解释。

　　（一）民事诉前财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第九十四条、第九十九条、第一百四十条第一款第（四）项的规定。

　　（二）民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第九十四条、第九十九条、第一百四十条第一款第（四）项的规定。

　　（三）民事诉讼证据保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百四十条第一款第（十一）项和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条第一、二款、第二十四条的规定。

　　（四）行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十八条第一、三款、第六十三条第一款第（八）项的规定。

　　（五）上列案件系涉外财产保全案件的，诉讼保全裁定应同时引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条第一款规定；诉前保全裁定应同时引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条第二款、第二百五十二条规定，并将原引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条变更为第九十三条第一、二款规定：

　　八、解除保全裁定应如何引用相关的法条？

　　解除保全是指申请人申请解除对被申请人采取的保全措施和案件审理结案后，生效裁判文书无执行内容，被申请人申请解除对其采取的财产保全措施，以及诉前保全案件的申请人在法定期间内未起诉，法院依法解除保全措施的情形。

　　（一）解除申请人未起诉的民事诉前财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款、第一百四十条第一款第（十一）项的规定。

　　（二）解除民事诉前、诉讼证据保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项和有关解除诉前、诉讼证据保全的法律法规、司法解释的规定。

　　（三）解除诉讼中的民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第１０９条的规定。

　　（四）解除结案后的民事诉讼财产保全裁定，应引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项的规定。

　　（五）解除诉讼中的行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十五）项、第九十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第１０９条的规定。

　　（六）解除结案后的行政诉讼财产保全裁定，应引用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十五）项的规定。

　　（七）上列案件系涉外保全案件的，诉前保全裁定应将原引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第三款变更为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定。

　　九、诉前保全严格的实质条件？

　　由于诉前财产保全是在起诉之前进行，人民法院对双方的争议尚未进行审理，对案件的实体争议缺乏了解，容易使被申请人的权益受到损害。因此，法律对适用诉前财产保全规定了严格的条件。主要包括：

　　（１）必须情况紧急。这里的“情况紧急”是指债务人即将或正在转移、处分其财产，或者已经将财产转移等情况。这方面申请人应当提供相应的证据，不能口说无凭。

　　（２）申请人必须提供担保。申请人不提供担保的，人民法院应当驳回申请。

　　（３）必须是债权债务关系非常明确，或对方承认、认可的权利义务关系。并且有关双方的民事权利义务争议必须有给付的内容，即将来提起的诉讼必须是给付之诉，或者含有给付的内容。

　　十、申请人应该向法院提供怎样的担保？

　　在司法实践中，申请人向法院提供保全担保主要有以下几种形式：

　　一是现金担保。申请人将由法院确定的金钱数额存到或划拨到法院指定的帐户上。

　　二是实物担保。担保物为不动产或者特定动产的，应当设置抵押权，并依法登记；担保物为动产的，应当设置质押。

　　三是信誉担保。这种担保也就是保证，但是，对保证人的主体资格要进行严格审查。

　　四是权利质押。司法实践中，申请人还可以土地使用权、票据权利作为担保物设置担保。最高法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第１３２条规定，“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续”。

　　十一、申请人提供担保的数额有什么法律规定？

　　担保书应写明为被担保人担保的事由、额度、形式等，且担保数额应当符合下列条件：（１）财产保全的申请人应当提供等于或者大于申请保全财产标的额的担保。（２）证据保全的申请人应当提供等于或者大于案件标的额的担保。（３）申请人同时申请财产保全和证据保全的，应当提供等于或者大于财产保全标的额与案件标的额之和的担保。

　　十二、法院对哪些财产不能作为实施保全措施的对象？

　　从理论上讲，凡是能成为执行标的的被申请人的财物，都可以成为财产保全的对象。但是我国法律从实际出发，使以下保全措施的对象受到限制。

　　一、金融机构的存款准备金和备付金不得采取保全措施。

　　二、中国人民银行及其分支机构的某些财产不得实施保全措施。

　　三、对军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业的开办单位的国库款、军费、财政经费帐户、办公用房、车辆等其他办公必需品，不得采取查封、扣押、冻结、拍卖等保全措施和执行措施。

　　四、对棉粮油政策性收购资金形成的粮棉油不宜采取财产保全措施。

　　五、案外人的财产或者善意取得的与本案有关的财产不能进行财产保全措施。

　　六、被申请人及其所扶养家属生活所必需的物品、完成义务教育所必需的物品和费用、用于身体缺陷所必需的辅助工具医疗物品。

　　七、被申请人及其所扶养家属所必需的生活费用，当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定。

　　八、未公开的发明或者未发表的著作。

　　九、被申请人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品。

　　十三、民事保全裁定具有哪些法律效力

　　民事保全裁定一经作出，立刻产生法律效力。依照我国《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》以及有关的司法解释的规定，民事保全裁定具有以下法律效力：（１）民事保全裁定的执行力。民事保全裁定一经作出，应当立即执行。（２）对世效力。法院作出民事保全裁定之后，非经法定程序，非经法院裁定，任何人和单位都无权解除保全措施。最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第１０８条规定，“人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位不得解除保全措施”。任何人和单位都有协助的义务。（３）如果属于诉前作出裁定，应当在规定的时间内向对本案有管辖权的法院起诉。

　　十四、当事人对民事保全裁定不服能否提出申请复议？

　　我国《民事诉讼法》规定，无论是申请人还是被申请人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。被申请人应按照保全申请的格式向法院提出异议或变更保全措施的书面申请，一般来说，会有三种情形可能对申请民事保全的裁定提出不服的意见；首先，如果申请被驳回，申请人显然会提出异议；其次，如果法院作出采取民事保全措施的裁定，被申请人有可能会提出异议；再次，如果民事保全的裁定书上对第三人的财产或权利采取保全措施，第三人也会提出异议。对于后面两种情形，如果法院认为提出的异议有道理，就会作出撤销民事保全裁定的裁定，解除民事保全措施。

　　十五、如果保全裁定错误，造成被申请人的损失由谁进行赔偿？

　　只要法院不依职权提起保全程序，就不可能存在进行国家赔偿的问题。

　　我国《民事诉讼法》第９５条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。

　　十六、人身也可以成为保全措施的对象吗？

　　这种情况就是限制出境措施。限制出境是指被申请人系外国人、无国籍人、享有他国永久居住权的中国公民在中国境内因有未了结民事案件，依照《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条第（二）项规定，可以限制被申请人出境；被申请人系中国公民在中国境内因有未了结民事案件，依照《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八条第（二）项规定，可以限制被申请人出境的情形。

　　申请人请求限制被申请人出境，应当在案件起诉后审理期间向法院提交书面申请，并按规定提供相应的担保。

　　限制出境主要有扣留护照或者其他出入境有效证件、边控等措施。实践中只要被申请人有财产可供保全或者被申请人有能力且愿意交纳保证金，法院一般不采取这项措施。确实需要对被申请人采取边控措施的，承办人应提交庭长审核，报分管院长同意，由承办人填写《边控对象通知书》和《不准出境人员报备表》，报高级人民法院批准后，由分管院长签发决定。保全实施人员将《不准出境人员报备表》送交省公安厅出入境管理处，将决定书和《边控对象通知书》送交相关的武警边防总队协助执行。

　　由于自己接触保全工作的时间并不长，对很多保全工作问题研究得不深不透，以上观点仅供大家批评指教，诚恳的希望大家给予多方面的施教。