新律师法与刑事诉讼法再修改之衔接

[摘要]2008年6月1日实施的新律师法本着强化律师刑事辩护权利的精神，在相关制度上作了积极的改革。不过，该法中有些与刑事辩护相关的表述或者不够明确，或者与现行刑事诉讼法之间不够协调。因此，刑事诉讼法的再修改应当充分考虑这些问题，以确保新律师法与再修改后的刑事诉讼法能有效地衔接。

[关键词]新律师法；刑事诉讼法再修改；衔接

[作者简介]陈学权，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士，北京　100029

[中图分类号]DF85；DF73　[文献标识码]A　[文章编号]1004—4434(2008)10—0153—05

2008年6月1日生效实施的新律师法本着强化律师刑事辩护权利的精神，在相关制度上作了积极的改革，因而得到了理论界和律师界的普遍好评。然而，或许是由于立法阻力太大、刑事诉讼法的再修改尚在进行等多方面的原因，新律师法中与刑事辩护相关的一些表述或者不够明确，或者与现行刑事诉讼法之间不够协调。为此，本文试图从新律师法与刑事诉讼法再修改相衔接的角度就相关问题略陈己见。

一、“后”字的删除要求在刑事诉讼法再修改时确立律师在场权

侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时律师有权在场是法治国家的普遍做法，如英国《1984年警察与刑事证据法》守则C第6.8条规定：“如询问开始或进行过程中被拘留者被允许咨询且有可能咨询到律师(例如律师已在警察署或正在途中或很容易与他通话)，则必须允许该律师在询问过程中在场。”此外，美国、法国、德国、意大利、日本等国的刑事诉讼法及相关判例也赋予了律师在场权。近些年来，我国有的学者在经过慎重的研究和实证试验后，极力主张侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人时应当允许律师在场。不过，这一改革建议以“不符合中国国情”为由遭到了中央高层实务部门的极力反对。当然，也有个别地方的公安机关对第一次讯问犯罪嫌疑人时律师在场表示认可，并认为讯问犯罪嫌疑人时律师在场有以下有益之处：律师在场对规范民警依法办案起到了一定的监督作用；对提高民警讯问水平、办案能力起到积极的推动作用；是对民警文明执法的见证，是对民警的一种保护；可以消除犯罪嫌疑人的恐慌心理，有利于侦查工作全面客观地进行，有利于犯罪嫌疑人合法权益的保护；律师在场防止了个别民警因情绪急躁，而对犯罪嫌疑人使用不当方法情况的发生。修改以前的律师法对侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时律师能否在场没有规定。我国现行刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告……”据此，侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人的时候，律师无权在场；律师介入刑事诉讼的时间只能在“被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”。然而，新律师法第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师……有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况……”

相比之下，新律师法第33条与现行刑事诉讼法第96条在律师介入刑事诉讼时间的问题上，其差别之处就在于删除了“后”字。而“‘后’字的删除，意味着新的刑诉法可能会对律师介入的时间进行修改”。笔者认为，“后”字的删除意味着律师不仅能在侦查机关第一次讯问后会见犯罪嫌疑人，而且还能在侦查机关第一次讯问时会见犯罪嫌疑人。而一旦允许律师在侦查机关第一次讯问时会见犯罪嫌疑人，则几乎等同于确立了首次讯问时律师的在场权。不仅如此，联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”据此，律师在侦查阶段享有辩护人的法律地位。本次律师法的修改将律师介入刑事诉讼的时间进一步提前，无疑蕴含有赋予律师在侦查阶段辩护人法律地位的意味。因此，刑事诉讼法再修改时应当确立侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时律师的在场权，并赋予侦查阶段律师享有辩护人的法律地位。唯有此，新律师法第33条有意删除“后”字的立法精神才能得到落实。

二、“监听”二字有待在刑事诉讼法再修改时予以明确

新律师法的一大亮点是在第33条增加规定了“律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听”。然而，对此处“监听”二字究竟该作何解释，实务部门的观点不免令人担忧。如有公安部门的同志认为，在律师会见犯罪嫌疑人过程中，侦查机关派员在场监督，主要是出于两点考虑：一是确保安全；--是监督律师执业。因此，新律师法中的“监听”应当理解为“不通过设备监听”，并不包含侦查人员在场的监督。事实上，刚一看到新律师法条文的时候，笔者的头脑中就对此处“监听”二字的具体含义提出了疑问，并预感到侦查机关可能会对此作出如上解释，原因在于：一是“监听”这个概念已经成为了我国刑事诉讼法学理论中的一个专业术语。在近几年的学术研究中，理论界一直对作为侦查手段的监听法治化问题非常关注。而作为侦查手段的监听指的是一种技术侦查，强调的是通过设备的监听。二是“监听”在汉语中的含义也是强调通过设备的监听，如现代汉语词典对其的解释是：“利用无线电等设备对别人的谈话或发出的无线电信号进行监督。”

然而，就立法本意来讲，笔者认为，应当将新律师法第33条中的“监听”作一种扩大意义上的理解，即理解为律师与犯罪嫌疑人之间的谈话内容，有权不被侦查机关知晓。其理由在于：一方面，保障律师与犯罪嫌疑人之间谈话内容不被侦查机关知晓是法治社会的通行做法。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”另一方面，新律师法增加一个新的规定不可能也没有必要去重复现行刑事诉讼法规定的内容。我国现行刑事诉讼法第96条规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。如果将“监听”仅仅理解为侦查人员“通过设备的监听”而不包括在场监督的话，那么新律师法增加这一规定显然没有任何实际意义。因此，为了真正落实新律师法第33条“律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听”之规定，应当参照国际社会的通行做法，在刑事诉讼法再修改时对这一问题予以进一步的明确，强调律师与犯罪嫌疑人、被告人之间谈话内容的保密性，彻底消除有关机关基于部门利益的考虑故意对此作出不符合立法本意的解释之机会。

在此，还需要特别指出的是，律师会见犯罪嫌疑人不被监听，是律师和犯罪嫌疑人享有的基本权利，新律师法对此没有规定任何例外。目前，有的公安机关对律师会见犯罪嫌疑人不被监听设立种种例外，如北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市司法局、北京市公安局、北京市国家安全

局于2008年6月2日联合颁布的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定(试行)》第23条规定：“律师会见不被干扰、不被监听，侦查机关一般情况下不派员在场。下列案件侦查机关认为需要可以派员在场，但不得干扰律师正常会见：(一)危害国家安全案件；(二)涉及国家秘密的案件；(三)涉嫌黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪案件；(四)重大群体性事件中涉及的违法犯罪案件；(五)重大职务犯罪案件；(六)其他案情敏感、复杂，可能造成社会影响或引起社会各界关注的案件。”笔者认为，诸如此类的规定有违新律师法的规定，刑事诉讼法再修改时对律师与犯罪嫌疑人之间的秘密交流不应设立任何例外。

三、会见程序的简化要求废止现行刑事诉讼法第96条的相关规定

在刑事辩护实践中，会见难是个非常突出的问题，这其中既有执法机关主观上的原因，也有刑事诉讼法本身不够完善的原因。为此，律师界强烈要求改革现行的会见制度，其中非常有代表性的主张就是取消律师会见犯罪嫌疑人需有关部门批准之规定，如有的律师主张将现行的会见程序修改为：“辩护律师在刑事诉讼过程中会见在押犯罪嫌疑人、被告人，无需得到公安机关、人民检察院和人民法院任何形式的批准。辩护律师持以下证件和文书向羁押机关提出会见在押嫌疑人、被告人的，羁押机关应当安排律师及时会见，不得以任何理由加以限制和剥夺：(一)律师执业证；(二)委托书；(三)律师事务所会见嫌疑人、被告人的专用介绍信。”

新律师法第33条基本上采纳了上述意见，明确规定律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函即可会见犯罪嫌疑人和被告人。然而，我国现行刑事诉讼法第96条“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”之规定与此相冲突。针对律师法第33条关于会见程序的新规定，公安部门的人士建议：“对于涉及国家秘密案件，还是经过侦查机关批准律师会见更稳妥；还有涉黑案件，犯罪嫌疑人团伙在当地一般都有严密的关系网，一旦走漏风声，办案阻力很大。建议对这类案件，规定律师会见，亦需经侦查机关批准。”笔者以为，既然新律师法已经对会见程序作了新的明确规定，刑事诉讼法的再修改显然应当积极地与律师法的最新修改精神保持一致。此外，公安司法机关的办案人员与律师都是法律职业人员，他们都负有保守案件秘密的义务。现行刑事诉讼法基于保密的考虑，对律师的会见进行限制，其逻辑出发点是与其他办案人员相比，律师更容易泄露案件秘密。对此，笔者不以为然，因为先入为主地认定律师更容易泄露案件秘密，这本身就是一种歧视。事实上，在最近几年的打击黑社会性质组织犯罪中，有关公、检、法的办案人员为黑社会性质组织提供内部消息和情报并非鲜见。而且，对于律师的泄密行为，可以通过相关责任的追究来进行预防和控制。因此，在刑事诉讼法再修改时应当废止其第96条关于会见需得到侦查机关批准的规定。

此外，目前有的公安司法机关通过地方性规定的方式限制律师的会见权，如根据北京公安司法机关颁布的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定(试行)》第24条规定，律师会见在押犯罪嫌疑人时，除向看守所(羁押机关)出示授权委托书、律师执业证、律师事务所开具的会见介绍信外，还须向看守所提交办案机关出具的《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》或《准予会见涉密案件在押犯罪嫌疑人决定书》。恰恰于新律师法生效实施第二天颁布的这一地方性规定，实际上是在重申现行刑事诉讼法及相关司法解释的规定，表明了地方公安司法机关对新律师法的实施具有一定的抵触情绪。为解决这一问题，笔者主张，在刑事诉讼法再修改时还需从反面对公安司法机关进行一定的限制，如可以考虑增加规定：“辩护律师在刑事诉讼过程中会见在押犯罪嫌疑人、被告人，无需得到公安机关、人民检察院和人民法院任何形式的批准。”

四、新律师法中的“案卷材料”、“与案件有关的所有材料”有待在刑事诉讼法再修改时进一步明确

旧律师法第30条对律师阅卷范围的问题，只是笼统地规定“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以查阅与本案有关的材料”。现行刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”新律师法第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”

相比之下，新律师法第34条将律师在审查起诉阶段阅卷的范围从“诉讼文书、技术性鉴定材料”扩展至“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，将审判阶段律师阅卷的范围从“本案所指控的犯罪事实的材料”扩展至“与案件有关的所有材料”。但是，如何理解新律师法中的“案卷材料”和“与案件有关的所有材料”呢?有人认为，案卷材料是指形成了书面文字并装订成册的材料。基于此，在审查起诉阶段，律师查阅、摘抄和复制案卷材料的范围应当是指侦查机关移送过来的装订成册的纸面材料，包括实物证据的照片，也包括审查起诉阶段检察机关收集的证据所形成的纸面材料，而不包括作为证据使用的实物证据。在人民法院审判阶段，律师可以查阅、摘抄和复制所有的案件材料，既包括纸面材料，也包括实物证据。据此，“案卷材料”和“与案件有关的所有材料”之间的差别在于是否包括实务证据。对此理解，笔者不敢苟同。一方面，从律师阅卷实践意义的角度来看，是看到实物证据本身还是其复制品或照片，对辩护的准备并无多大影响；另一方面，在审查起诉阶段，侦查阶段的诉讼文书已经装订成册，因此如果将案件材料理解为“装订成册”的材料，那么“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”显然在立法表述上有语义重复之嫌疑。

笔者认为，单纯从字面含义上来看，“案卷材料”可以被解释为是侦查终结后侦查部门移送检察院审查起诉的所有材料。但是，如果将审查起诉阶段的“案卷材料”作如此广义的理解，那为什么新律师法又将审判阶段律师的阅卷范围规定为“与案件有关的所有材料”呢?对此，只能有两种理解：一是“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”与“与案件有关的所有材料”两者的含义等同，指的都是侦查机关收集的所有证据材料和本案的诉讼文书，之所以出现文字表述上的差别是由于立法者考虑不足、措辞失误所致。二是立法者为了试探各相关部门的反映和接受程度而有意在相关表述上含混不清。众所周知，由于各实务部门和理论界对刑事诉讼法如何修改争议太大，基于稳妥起见，原本计划在第十届全国人大期间通过的刑事诉讼法再修改已经被延期，至今连修改方案都尚未正式提交人大

常委会审议。新律师法的模糊表述，无疑为刑事诉讼法再修改时在此问题留下了很大的空间。笔者认为，就律师阅卷的范围而言，案件一旦进入审查起诉阶段，就应当允许律师看到侦查机关收集的所有证据材料。因此，在刑事诉讼法再修改时可以明确规定“自案件移送审查起诉之日起，辩护律师有权到人民检察院、人民法院查阅、摘抄、复制本案所有证据材料”。

五、律师自行调查取证程序的简化要求废止现行刑事诉讼法第37条的相关规定

根据我国现行刑事诉讼法第37条的规定。辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以对他们进行调查取证；经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。据此，辩护律师的调查取证至少需要征得被调查人的同意。然而，实践中一旦律师依据此规定征求被调查人的意见时，常常会遭到被调查人的拒绝，从而增加了律师调查取证的难度。为了解决此问题，理论界普遍主张在强化辩护律师申请人民检察院、人民法院调查取证权利的同时，取消现行刑事诉讼法中对律师调查取证需征得被调查人同意的限制性规定㈨。

新律师法第35条第2款吸收了上述意见，增加规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”尽管这一条款并没有明确说明辩护律师调查取证不需征得被调查人同意，也没有明确规定被调查人有义务配合律师的调查。但是，这一条款强调“律师凭执业证书和律师事务所证明可以向有关单位和个人调查”，事实上就意味着已经取消了现行刑事诉讼法中规定的律师调查取证需征得被调查人同意的限制。因此，在刑事诉讼法再修改时，应当取消现行刑事诉讼法第37条对律师调查取证进行限制的相关规定。

关于律师调查取证的时间问题，新律师法第35条的规定不尽明确，其中第1款规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。”结合上述第2款规定，有学者指出：从新律师法第35条条文表述上看，本条第1款与第2款是可选择的并列关系，而第一款中没有规定律师可以申请公安机关收集、调取证据，说明律师不享有申请公安机关调取证据权，也就表明在案件侦查阶段律师不能自行调查取证。单纯地从法律条文本身的规定来看，笔者认为这一推理是站得住的。但是，考虑到：一方面，基于证据易毁损、灭失，因此证据的收集应当及时进行。而且，在侦查阶段，客观上会存在一些对被告人有利的证据，而侦查机关没有发现和注意。显然，在此情况下，如果不赋予律师申请公安机关调查取证权，对被追诉人是非常不公平的。另一方面，刑事诉讼法是基本法，律师法是一般法，刑事诉讼法的修改完全可以突破新律师法的规定。基于此，笔者认为，在刑事诉讼法再修改时赋予律师在侦查阶段申请侦查机关调取证据的权利，既必要也可行。

六、“证明”二字的删除要求现行刑事诉讼法第35条进行相应的修改

旧律师法第28条规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”新律师法第31条关于刑事辩护律师责任的规定是：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”与旧律师法第28条相比，新律师法第31条删除了“证明”二字。

在诉讼领域，证明是一个有着特定含义的术语，即“证明应当是特定的证明主体(国家公诉机关和诉讼当事人)，为避免证明不力时承担不利后果，在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明争议事实，论证诉讼主张的活动”。“证明”二字的删除，从辩护方的角度讲，不仅进一步明确了辩护人没有证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的义务，而且意味着律师作为辩护人，在主张犯罪嫌疑人和被告人无罪、罪轻时，可以是通过提供相关材料，也就是针对控诉方的证据本身提出证据中存在的问题，为当事人辩护；而不是必须通过诉讼证明所使用的证据来论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻。从控诉方的角度来讲，“证明”二字的删除意味着对控诉方证明责任的加强，即控诉方对指控的证明必须首先达到法定的证明标准，否则辩护方根本无需反击，从审判方的角度来讲，“证明”二字的删除意味着法官需要承担一定的证明职责，即法官对于辩护方提出的合理疑点和辩护意见，有义务进行调查和核实。

然而，我国现行刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这一关于辩护人责任的规定中含有“证明”二字，基本上等同于旧律师法第28条之规定。因此，为了与新律师法第31条的规定保持一致，在刑事诉讼法再修改时建议将第35条中的“证明”二字删除。

[责任编辑：戴庆瑄]