论国民欲求及其对中国刑事立法的影响

[摘要]日本著名的刑法学家、教育家、社会活动家西原春夫先生在其《刑法的根基与哲学》中，对以欲求为中心的人类行为科学进行了探讨，将刑法的根基归结为“国民欲求”。“国民欲求”的特征在于其道德性和个人法益保护性，对其认定是一种相对主义的价值判断。作为刑法根基的国民欲求必然对刑事立法起到很大的指引作用。

[关键词]刑法的根基；国民欲求；刑事立法

[中图分类号]D914　[文献标识码]A　[文章编号]1673—5595(2008)06—0058—(05)

一、“国民欲求”概念之明晰

西原春夫先生不仅是日本著名的刑法学家，而且兼任中国多所大学(如中国人民大学、武汉大学、山东大学、吉林大学等)名誉教授，对中日刑法学的交流做出了巨大贡献。其《刑法的根基与哲学》通过对以欲求为中心的人类行为科学的探讨，最终将刑法的根基归结为“国民的欲求”。对此概念应当作如何理解呢?“可以认为国民的欲求将归结为卢梭的‘一般意愿’。因此，确定其内容的形式上的标准就是‘如果一般的平均水平的国民对不良行为的状况和对此而制定刑法的意义有了正确的认识，那就可以算具备了这种欲求了’。出发点毕竟是现实的每个人的欲求。要从前述那种观点出发而加以修正，作出抽象化而得到的东西才是这种国民的欲求。”可以看出“国民的欲求”和“国民的一般意愿”是可以划等号的，其以每个常人的欲求为基础通过合理的抽象化而形成国民的通念。在一定的社会中，国民的一般意愿由于习惯的作用而形成该社会内化的伦理规则，并通过国民的普遍遵守而形成一定的伦理秩序。符合社会伦理秩序的行为，就容易被人民普遍接受，从而被人们认为是具有社会相当性的行为。日本刑法学者藤木英雄认为，所谓社会相当性，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚感觉的行为的性质。也就是说，行为是日常的、一般的市民生活领域或其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。可见，“社会相当性”与“国民的欲求”二者不免有许多共通之处。西原先生对社会相当性理论是持肯定态度的，并将其作为构成要件的解释原理。

从心理因素上来说，具有社会相当性的伦理规则指引着国民的欲求；从历史角度来看，国民欲求经过历史的沉积形成了具有社会相当性的伦理规则。

二、“国民欲求”提出之理论推演

既然国民欲求与社会相当性理论有共通之处，不妨先对社会相当性的理论基础进行一番探析，以理清西原先生提出国民欲求这个概念的整个理论推演过程。社会相当性理论的提出者Welzel认为犯罪行为乃目的行为的一种态样，因而基于目的行为论的思想，严厉批评自然主义的行为概念与法益侵害说，欲在充满生机的社会生活中把握刑法上的犯罪行为，而连带地导出社会相当性理论。可见，社会相当性理论是目的行为论的附带产品。目的行为论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理，并且试图创设研究人的学术基础。对这样一种方案提出的建议是一个享有优先权的人类学的基本概念，例如人的行为这样的基本概念，应当挪到一般犯罪理论的中心位置上来，并且，应当根据行为的存在特征，建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。对“人”的研究成为目的行为论的哲学基础的核心，“人”的行为的最大特点在于其“目的性”，从而在行为中不可避免地包含着意思的因素。人根据自己以往行为的经验，在一定的范围内预见其将来行为的结果，从而为自己设定种种目标，有计划地实施其行为。

以欲求为中心的行为科学与目的行为论是否存在密切的联系呢?人的欲求分为基本欲求和二次性欲求。近代的心理学一直力图弄清二次性欲求是经过什么样的过程从基本欲求中派生出来的，例如，弗洛伊德认为：人的行动都是从两种基本的动机即性动机和攻击动机中派生出来的，特别是性欲对人类的行动具有强有力的推动作用。动机在某种程度上含有主观性目的论的意味。例如人寻找食物充饥这一人类最基本的行为。肚子饿的原始动机引起了人们想吃东西的“欲求”，人们基于以往吃东西的经验有目的地寻找能吃的东西来充饥。可见，动机引发了欲求，欲求促使人们依靠自己以往的经验有目的地行动。在人类的行为科学中，欲求处于目的的深层次地位，所以“目的行为论”大致等于“欲求行为论”。

既然“欲求行为论”大致等于“目的行为论”，那么其必然也以哲学的现象学和本体论理论为基础，“人”成为其哲学基础的核心。依据马克思主义的观点：物质决定意识，经济基础决定法律等上层建筑。西原先生对此观点只是在某种程度上承认。他认为：在起源论中是先有了人类，因此才有欲求，并在其上形成了经济组织。人类本来就具有所有欲，由此出发，人类就要追求经济上的富裕。这种基本的欲求是与人类各个不同的发展阶段相适应的，它形成和发展了各种不同的生产关系，进而为了追求阶级利益而产生、制定了法律，包含刑法在内。即使在一定的社会关系引起独立的规律性运动的情况下，实际上还是人的欲求的规律性运动。政治、经济制度是便于人们从事社会生活的制度。其存在的目的是为了人，推动其发展的也是人。可见，西原先生认为整个社会生活是建立在人的以欲求为中心的行为基础之上的，制定刑法作为社会生活的一部分也必然以人的欲求为基础，很自然地就推出刑法的根基在于个人的集合体的国民的欲求之上。

三、“国民欲求”提出之历史根源

一个人的思想无可避免地会烙下其所处时代的印记，因此探寻一个人所处的特定历史年代对于研究其提出的理论或概念是十分必要的。西原春夫先生1928年出生于东京武藏野市，1949—1956年就读于早稻田大学第一法学部及研究生院法学研究科。历史性的巧合，日本战后刑法学的发展以1956年为界大致可以划分为两个阶段。第一阶段是战争结束到20世纪50年代中期为止，是日本战后刑法学的重建时期。1945年，战争结束之后，根据《波茨坦公告》，日本展开了“非军事化”、“民主化”运动，在废除了天皇制的治安立法的同时，建立了以国民主权、和平主义、保护基本人权为三大支柱的“宪法体系”。相应的，在刑法中，尽管是应急实施的，但在理论上具有极为重要意义的刑法部分的修改(1947年)，为战后刑法学的民主化奠定了基础。西原先生的整个法学学习史正处于日本战后法学的“民主化”时期，民主思想和人权保障思想必定在西原的法学思想中占据重要地位。

1956年，以全面修改刑法为契机，日本刑法学进人民主主义刑法学的成熟期。日本法务省法制审议会内部专门设立刑事法分会，讨论刑法修改问题。1971年，起草出了《修改刑法草案》，并于1974年4月公布。该草案提到，“考虑到目前犯罪状况以及国民的要求，全面修改了刑法分则中的各个构成要

件和法定刑，以适应现代社会中的犯罪化需要。”西原先生1965—1973年担任这个法务省法制审议会刑事法分会的干事，可以说西原先生参与了该草案起草的大部分过程。西原先生早期所经历的民主法学教育塑就了其民主思想，“国民的欲求”成为指引其参与立法工作时的思想主线，而体现“国民的要求”的立法工作又不断地内化为其学术思想。1979年，他将刑法的根基，这个刑法学的最基本的问题，归结为“国民的欲求”。

四、“国民欲求”之特征

对一个概念的理解在于对其内涵的把握，而一个概念的特征又是其内涵的外在表征，所以要把握一个概念对其特征的研究是必不可少的。西原先生认为国家在制定刑法时，作为其直接基础的是：“当国民对不良行为的状况以及为此而制定刑法的意义普遍有了正确的认识时所抱有的欲求”。如果用一句话来说，就可以归纳成“国民的欲求”这个概念。据此，“国民欲求”具有以下几个特征：

(一)国民欲求具有很大程度的道德伦理性

国民欲求以个人的欲求为基础，是对当时社会上绝大多数人的欲求的一种集合抽象，从而形成的一种社会通念。作为国民欲求基础的个人欲求不能不受特定社会的主流伦理道德的影响，从而染上浓重的伦理道德气息；同时，国民欲求作为一种社会通念，经过历史的沉积又会形成道德，二者彼此生成、浑然一体。国民欲求是制定刑法的直接基础，而国民欲求中又蕴含了道德的因素，-这不得不去思考法律和道德的关系。在对法律和道德关系的探讨中，人们又很自然地联想到“自然法”的理念。与“自然法”相对应的是“实定法”，实定法就是现实中以条文形式存在而又有效的法规范。在二者之间关系的讨论中一直存在着“恶法亦法”与“恶法非法”的争论。从古代及中世纪的自然法论开始，至近代初期的自然法论，都承认自然法具有超越实定法效力的约束力，认为违反自然法的实定法的法律效力可以否定j拉斯克把这种见解称之为形式意义上的自然法。到了19世纪，这种形式自然法的理论受到了法实证主义思想的各种思潮的严厉批判。19世纪末到20世纪，自然法论再次复兴。20世纪复兴的自然法主流，按照拉斯克的分类，是以实质意义上的自然法为内容的。其中可找到不直接具有法律约束力但作为对实定法的规制原理的法律价值理念，也就是理想法。西原先生思想中的自然法是实质意义上的自然法，首先起到了构成实定法的解释基准的作用；其次，作为“应有的法”起到的是立法理念的作用。他认为，从以上意义上看，有必要把各种意义上的自然法一并列入刑法基础的要素予以考察。在民主社会，国民欲求实际上是作为一种立法理念对实定立法起指导作用的。

(二)国民欲求蕴含一定程度的个人法益保护性

人的欲求就是为了自身的利益而产生的一种欲望。国民欲求作为一个整体性概念体现的不仅仅是国家利益或社会利益，国民个人的利益也闪烁在其中。如果只体现国家利益或社会利益而忽略个人利益，则失去了国民欲求这个概念中的民主意味。人们要求制定刑法，规定刑罚对犯罪加以处罚，关键在于刑法具有使国民个人的权利和利益免受犯罪侵害的机能。正如中国台湾学者陈志龙所言：界定法益概念时必须与国家保护法及国家意识予以分开，纯粹以刑法的观点来界定；否则将产生国家法益与社会法益，从而使刑法的本质主要在于保护个人的法益的思想遭受否定。刑法规定中的自然犯很明显地可以看出其不良行为侵害了国民个人利益，从而使国民产生一种欲求要求国家将该种行为规定为犯罪。随着社会的发展产生了越来越多的法定犯，其犯罪主要侵害的是国家法益和社会法益，与国民个人的利益没有直接的关系，那又如何促使国民产生欲求要求国家行使刑法制定权将这些不良行为规定为犯罪呢?例如刑法中规定的“不申报罪”，国家因为该规定取得了税金，而国民则要上交一定的税款，否则就会受到国家的处罚。从表面上看，国民因这条规定而受到损失，国家得益；实则不然，国家通过税收制度取得了财政收入，才能有效地行使国家职能；通过自身掌握的社会资源来进行合理的第二次分配，以使社会中的大多数人享受到社会发展带来的福祉。如果人们能够认识到税收的深层次意义，就会养成爱国护税、偷税可耻的思想，这种思想会慢慢地变成一个社会的主流的道德理念，从而内化为国民的欲求。这种演化过程不是一种空想，在欧美社会已经变成现实。可见，只有在国家法益或社会法益能合理地转化为个人法益时，国家行使刑法制定权才有其国民欲求基础。

(三)国民欲求的认定是一种相对主义的价值判断

国民欲求有两个中心：“欲求”和“国民”。有各种各样的欲求是人的天性，国民是自然人的政治性称谓，也是自然人的一个集合性概念，所以“国民欲求”这个概念是关乎“人”的一个概念，它是一个“人类作品”。因此，该概念的构成本身就与价值具有密切的联系，由此导致国民欲求的认定是一种价值判断。

所谓价值，在广义上既包含“善”的性质，也包含“恶”的性质。价值大致可以分为三类：(1)欲求对象的价值。从好恶等单纯事物到复杂的文化追求，欲求有各种不同的种类，对应此种个人或团体欲求的有形无形之对象的性质就是价值。此种场合的价值不具规范性格。(2)规范的价值。此为不论人们对其好或恶，都应承认其善，从而予以实现的事物，如道德上的规范。(3)手段的价值。此即作为手段有助于达成某种目的之对象的性质。人们在欲求某一目的时，大抵也会欲求某种手段；如为治疗疾病，虽不愿动手术，但却不得不动；在不得不动的情况下，手段的价值也具有当为的性格。国民欲求这个概念既包括人依据自己的天性想要什么的问题，也包括人依据后天的习性明白自己应该要什么的问题，所以其是前两种价值的统一体。作为主体的个人依据自身的价值观念来决定自己的欲求，个人欲求是否符合国民欲求的问题就转化为主体个人的价值观念是否与社会通行的价值观念相符合的问题。人类价值观的判断只是一种相对主义的判断，因为人类的价值观并非一成不变的，而是因不同的历史时代、不同的地域、不同的社会群体而各异的，同理，国民的欲求也不是一成不变的，因此对国民欲求的认定也必须采取一种相对主义的立场。

五、“国民欲求”与法律信仰建立之契合

刑法的根基在于国民欲求，可否推而广之认为法律的根基在于国民的欲求呢?这种推理是完全可以成立的，因为法律包括刑法在内都是人类行为的调节器，是关乎人类行为的规范，必须考虑人的欲求。因为不能体现国民欲求的法律是无法被国民所信仰的，而不被信仰的法律是苍白无力的。同时，当代人们信仰法律也是其内心的需求。

(一)信仰法律是人类内心的需求

从一般意义上讲，信仰是一种价值观，而且具有终极价值的意义，是人通过内在的确定而表现的一种价值观；信仰是人类的一种精神现象，表现为社会

成员对一定观念体系的信奉和遵从；信仰是人的精神性基础，旨在解脱人心灵上的障碍，为实现人格的圆满提供条件，是人类调节自身和环境关系的必要条件和手段。人类的成长史是一幅充满了艰辛与坎坷、苦难与死亡的历史长卷。不论是自然的压抑，还是人为的动乱，都会使人类产生一种生命无常的心态。倘要使这种心理得到安定，必须有栓系心理的结实木桩，如果没有，人类便会自造出这一“木桩”。不论远古时代人们对“图腾”的膜拜，还是文明刚刚开化时代对“神灵”的崇拜，乃至近现代对“法律”的信仰，都是人类自身需求的体现。

为了心灵的安宁、社会的有序，人类心里的“木桩”可以是道德、也可以是宗教，但改革开放以来的中国人民却选择了信仰法律，这是为什么?古代中国创造了举世闻名的农耕文明，与之相对应的是伦理型社会，温情脉脉的“理”统治着整个社会的一切，包括人们的信仰。古老的中国沉浸在自己的文明之中，但19世纪中叶西方列强入侵以来，中国文化出现断裂性的发展，以致整个社会呈现价值失衡、信仰失落、主体失范、社会失序的状态。面对这种尴尬境地，有人提出以中国传统的道德精神为骨干，呼唤传统文化的“回归”，塑造主体的道德信仰，但没有多大的实际意义。因为当代中国选择了走社会主义市场经济之路，市场经济只能和商业文明相伴而行，与之相对应的也只能是法理型社会，农耕文明的伦理型社会变成了过时的“老黄历”。以权力和义务双向调节为特点的法律最大程度地适应了市场经济主体对平等和自由的需求，法律理所当然成为调节社会的主要规范。

(二)能够满足主体需求的法律才能被信仰

纵观人类历史，并不是所有的法律都被人们所信仰，例如暴秦的法律、法西斯的法律，这些“恶法”都成为人们讨伐的对象。既然不是所有的法律为人们所信仰，那么，什么样的法律才能成为主体信仰的对象呢?法律之为主体的信仰对象，必须反映主体的情感寄托和内心需求，从整体上记载、反映并保障主体需求，任何有悖整体需求的个别需求，一旦表现为行为，不但不为法律所维护，相反，还要被法律加以制裁。法律作为被信仰的对象必须具有满足主体需求的品质。在某种程度上，人是一种功利主义的动物，“快乐原则”决定着人类的思维，内心需求正是主体利益的体现。现代法律正是对人的利益予以认可的一种普遍规范，功利主义是其哲学基础。二者的价值趋同容易使主体对客体产生依恋，在长期的依恋过程中，客体慢慢变成主体生活中不可缺少的一部分，主体对客体发自内心的产生诚服心理，这样客体就主体化了。

六、“国民欲求”在中国刑事立法中的体现

刑法的根基在于国民的欲求，所以应然意义上的刑法应该完全体现国民的欲求，但由于各种原因，实然意义上的刑法并不是完全与国民欲求相吻合的。所以“国民欲求”对一国的刑事法治建设必定起到一定的指引作用。

(一)刑法第13条但书的国民欲求之体现

中国刑法第13条但书规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这里的“情节”，指除客观行为与损害结果之外的影响行为的定性或社会危害程度的各种情况。如行为的方法、手段、时间、地点，行为人的动机、目的、一贯表现等。“危害不大”指行为的客观危害结果不大。因此，对中国刑法关于犯罪的立法定义完整的理解是：除了情节显著轻微危害不大的行为外，一切危害国家主权……都是犯罪。如大学男生宿舍中，众人出于好奇心开拆了同室一室友的一封无关紧要的信，这显然侵犯了该同学的通信自由权利，但如果将该行为认定为侵犯通信自由罪则是有悖于国民的自然感情的。刑法是整个法律体系中惩罚措施最为严厉的一种法律，而中国刑罚结构基于传统重刑思想的影响更偏于重刑化。重刑决定了刑法的打击面不能过于宽泛，否则会因刑罚过于苛厉而使国民产生抗拒心理。顺应国民的欲求，实现刑法的谦抑性、缩小打击面的最好方法，莫过于将这些虽符合犯罪构成要件但情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪圈之外。这与中国刑法第252条规定的此种行为只有情节严重的才能构成犯罪是相互照应的。

(二)“国民欲求”对中国刑法理论的校正作用

中国刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”对此，中国刑法理论界的通说认为紧急避险的必要限度是指：紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个合法的权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。但避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。例如，在发生火灾时，为了保护100间房子免遭烧毁，破坏50间即足以防止火灾的蔓延，然而避险行为却造成了99间房子的被毁。虽然从形式上看，此种避险行为所造成的损害小于所避免的损害，但是由于所造成的损害远远超过了排除危险所必须的限度，从而为社会的一般通念所不容许，因此该种行为实际上仍然超过了排除危险所必须的限度。为了能被社会的一般通说所接受，不违背国民的欲求，笔者认为，紧急避险的必要限度应该是指：在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。

(三)中国刑法中某些规定与国民欲求的冲突

中国刑法第383条第3款规定：“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”贪污就是国家工作人员利用职权所实施的“偷盗”、“诈骗”行为，而中国刑法并没有就犯盗窃罪、诈骗罪后有悔改表现、积极退赃的普通公民可以减轻处罚或者免于刑事处罚的类似规定。这显然有悖于刑法面前人人平等的基本原则。在社会大转型的背景下，中国社会出现了严重的分层现象，底层民众普遍出现了“仇富”、“仇官”心理。之所以“仇官”，是因为改革开放以来出现了大量官员贪污腐败现象。官员的贪污腐败与出于窘迫状态的盗窃相比更令普通民众痛心疾首。因此，对侵犯财产犯罪和部分破坏经济秩序的犯罪，对数额不是太大、有悔改表现、积极退赃的，也可以从宽处罚。改变有关法条规定，实现相似罪名之间量刑的平衡是国民欲求的体现。

(四)国民欲求对中国刑事司法之检验

刑法作为一部国家的基本法律必须保持必要的稳定性，但这又造成了刑法的僵硬性和滞后性。虽然中国不断推出刑法修正案，但仍难以满足与层出不穷的新型犯罪作斗争的需要。在具体的刑事司法实践活动中，最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)的司法解释起到了很好的指引作用。与立法相比，具体的刑事司法活动更直接地关乎着国民的切身利益，所以作为其行动指南的“两高”刑事司法解释必须接受国民欲求标准的检验。“两高”关于受贿罪的最新司法解释恰恰反映了普通民众严惩腐败的要求。

中国刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财务的，或者非法收受他人财务，为他人谋取利益的，是受贿罪。”这是中国刑法中受贿罪的基本犯罪构成，但在实际生活中国家公职人员的受贿行为变得越来越隐蔽、越来越高超，仅仅依据此条规定难以对当前愈来愈猖獗的受贿行为予以有效打击。为依法惩治受贿犯罪活动，加大对受贿犯罪的处罚力度，推动反腐败斗争深入开展，“两高”于2007年7月8日发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，将收受干股行为，以开办公司等合作投资名义收受贿赂行为，以委托请托人投资证券、期货或其他委托理财名义收受贿赂行为，特定关系人“挂名”领取薪酬行为，收受贿赂物品未办理权属变更行为等新型受贿行为予以犯罪化。虽然其中某些条款存在缺陷，但整体上顺应了民意，体现了国民严惩腐败的欲求。

[责任编辑：张岩林]