非法集资犯罪的再思考
时间：2020-12-06 22:12:55 来源：达达文档网 本文已影响 人 
张雅婧
摘 要：近年来我国非法集资案件频发，非法集资犯罪的刑法规制及完善已经成为一个重要课题。从非法集资犯罪的现有立法规定入手分析立法缺陷，详细阐释“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”和“擅自发行股票、公司、企业债券罪”这三个主要罪名，并在此基础上提出立法完善的两点建议：区分直接融资和间接融资；
完善犯罪构成要件。
关键词：非法集资；
立法缺陷；
立法完善
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）35-0118-02
一、非法集资犯罪的立法规定
1993年沈太福案、1995年邓斌案之后，1997年刑法设立了“集资诈骗罪”、“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”三个罪名，基本建构起集资行为的刑事管制框架。在司法实践中，主要适用非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，除此之外，还对非法经营罪、合同诈骗罪、诈骗罪等相关罪名起到“拾漏补遗”的作用。现行《刑法》中，用来规制非法集资的三个主要罪名分别规定在第176条、第179条和第199条，在刑法分则结构安排中分属于第3章第4节的破坏金融管理秩序罪和第3章第5节的金融诈骗罪。三个罪名的规制对象和量刑幅度各有不同，共同构成非法集资犯罪的刑法制裁体系。
二、非法集资犯罪的立法缺陷
在司法实践中，非法吸收公众存款罪往往存在着与合法的民间借贷如何区分的问题，而解决这一问题的关键在于两个界定：一是对“社会公众”含义的界定。司法实践中经常以吸收存款对象的多寡作为判断标准，但往往导致该罪入罪门槛太低的问题。目前学界普遍认同“应从集资对象是否具有不特定性或开放性方面来界定‘社会公众的含义”，而不能仅仅因为集资对象人数众多就认定为“社会公众”，即认为向特定人群借款的，就构成民间借贷，向不特定人群借款的，就构成吸收公众存款。之所以强调集资对象的不特定性或开放性主要是因为往往如果对象特定，如仅针对亲友和单位内部员工集资，信息来源对称，风险也能提前预知，一旦亏本往往不会引发恶性群体事件。这种观点得到了最高院司法解释的认同。二是对集资用途的界定。在现实生活中，企业或个人集资后，有的是将集资款用于从事非法的资本、货币经营，有的则是将集资款用于从事合法的商业、生产运营。刑法设立非法吸收公众存款罪的立法目的在于规制以经营资本、货币为目的的间接融资行为，而且该罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，只有行为人将集资款用于从事非法的资本、货币经营时才可能侵犯这一客体。但是司法实践中，往往受到严惩非法集资观念的影响，司法实务部门常常将该罪的入罪门槛降低包括了直接融资行为，这是不恰当的。对此，相关司法解释予以了界定。近年来的司法实践中，以集资诈骗罪定罪量刑的案件不少，那么如何区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪呢？普遍认同两罪的本质区别是是否“以非法占有为目的”。在2012年轰动一时的吴英案中，重要争议之一便是吴英的集资是否以非法占有为目的，法院认为“吴英用所集资金的400万元为自己买服饰，600万元请客吃饭，是肆意挥霍”，“吴英是在明知没有归还能力的情况下采取虚假宣传、欺骗等手段进行诈骗”，但是，吴英及其律师却认为吴英的本色集团拥有一系列实体经营店，其所借高利贷主要用于企业经营，而不存在非法占有为目的，“如果不是被突然抓捕，吴英有能力还贷”。我国目前的立法并没有对“非法占有目的”做出明确规定，司法实践中判定是否具有“非法占有目的”的依据除了一些基础证据之外主要是法官的经验和逻辑，这就往往导致将本属于非法吸收公众存款行为认定为集资诈骗行为。但是司法解释一直在试图为“非法占有目的”提供一个可操作性标准。以最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第4条为例，它总结了之前的立法和司法实践，规定了八种“非法占有目的”的情形。该司法解释与之前的解释相比有了很大进步，更加具体明确，区分了生产经营与非生产经营。
我国司法实践中处理非法集资的现状是，如果能证明行为人具有非法占有目的则适用集资诈骗罪，反之则适用非法吸收公众存款罪。这种情况下，擅自发行股票、公司、企业债券罪在司法实践中适用较少，但是该罪却是刑法上唯一可以被用来规制非法集资活动的直接融资手段的罪名，因此该罪应当被扩大适用。
三、非法集资犯罪的立法完善
（一）区分直接融资和间接融资
综观我国处理集资案件活动的司法实践，将多数非法集资行为都归结为“非法吸收公众存款罪”，实际上是混淆了直接融资和间接融资，但是多数民间非法集资往往是集资者自己使用资金，更类似于直接融资模式。比如之前的“孙大午案”，这是吴英之前民间融资遭遇法律风险的典型。北京大学彭冰教授有观点认为“孙大午案其实是属于直接融资，大家信任他才给他钱，这个逻辑与间接融资的存款不同，后者要求更多的是安全。用间接融资的逻辑来处理直接融资的问题，就取缔了民间直接融资的空间”。
笔者认为，应当采用在集资案件类型化分析基础上进行区别对待的思路。对于间接融资，集资者只有通过成立具有特许资格的金融中介机构这一正常渠道才能使集资行为合法化，虽然金融机构特别是存款类金融机构的设立条件严格，对于民间集资者来说设立难度很大，但是，可以在现行的《商业银行法》、《保险法》的法律框架内，大力发展中小金融机构，设计更多合适的金融产品以满足中小企业日益增长的融资需要。对于直接融资，仅就刑法制裁而言，应将多数非法直接融资适用“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，而让非法吸收公众存款罪回归处置非法间接融资的本意。一味适用“非法吸收公众存款罪”打击非法集资活动，不仅不符合法律解释的逻辑和刑罚目的，而且会扩大本罪的适用范围，不利于为民间金融的合法化预留空间。当然，对于直接融资的规制来说，仅仅依赖于刑法制裁是不行的，一方面要加强法律部门内部的配合，建立起民事、刑事和行政多层面的法律责任体系，另一方面更要积极探索金融制度层面的监督和管理机制，毕竟法律的调整是最后一道防线，轻易不应触及。
（二）犯罪构成要件的完善
1.“社会公众”含义的进一步明确
前文所述，高法解释将亲友及单位内部人员排出公众范围，却并没有对亲友及其单位的具体含义作进一步的解释，只是给出了模糊抽象的概念，这仍会导致司法实践难以对此进行精确的认定。比如亲友这一概念，在中国传统语境下本身就是一个庞大而复杂的范畴，覆盖面过大，建议可将其改为“亲属”或者“亲人”，这样既能缩小范围使司法解释更具操作性，同时也更符合立法者防止本罪适用扩大化的本意。近年来，无论是最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》还是最高法《关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》都对非法吸收公众存款罪的人数做了明确的规定，以对该罪的“社会公众”和“情节严重”有更为客观的量化标准，试图在司法实践中弥补立法层面的缺陷。
2.擅自公开发行股票、公司、企业债券罪的扩大适用
对于非法集资活动，结合这类犯罪本身的性质和特点，更为合适的规制手段应当是适用直接融资的法律制度。而刑法上可以被用来规制非法集资活动的直接融资手段，只有第179条的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，因此应当扩大该条的适用范围。有观点认为，可以从以下两个方面着手：其一，该罪适用不应当执着于载体形式，而应当包括所有非法集资安排。擅自发行的股票、公司、企业债券，无论如何标准化，其都不可能公开上市交易，只能私下转让。一味拘泥于出资凭证的标准化，限制了该罪的适用，且不适应实践发展。但是非法投资安排却可以涵括各种形式和手段的非法集资活动，扩大“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的适用范围，从而以直接融资的模式来处理这类集资活动。其二，该罪适用范围应当仅仅局限于公开发行或者变相公开发行。虽然刑法中关于本罪的规定没有以公开发行为条件，但是本罪作为行政犯，应当以违反《证券法》为前提。现行《证券法》明确要求公开发行证券，而《证券法》188条规定的表述是“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券”，可见本罪还应当包括变相公开发行的形式。
非法集资活动关涉公众利益和社会稳定，需要法律对其予以规范，甚至刑法的规制。虽然我国已经基本建构起了非法集资犯罪的刑事管制框架，但是仍存在不少需要完善之处，既要在区分直接融资和间接融资模式的大前提下采取不同的措施对非法集资行为予以规制，又要对现有罪名的犯罪构成要件予以进一步的完善。只有这样，才能更好地惩治犯罪，保护法益。
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（责任编辑：许广东）
