监察非法证据排除规则研究

张晨露

摘 要：监察体制改革后，监察机关取代检察机关成为职务犯罪证据的收集主体。《中华人民共和国监察法》第33条确立了监察非法证据排除规则，但目前对该规则仅有原则性规定，针对监察程序中律师参与、排除“非法证据”的范围、对监察机关的监督、非法证据排除标准等问题缺乏具体的制度设计。应当以已有的相关规定作为参照，兼顾监察程序的特殊性和独立性，从立法上明确“非法证据”范围、完善对监察非法证据排除的监督机制、确立监察非法证据排除标准，以保证非法证据排除规则在监察程序中的有效实施。

关键词：职务犯罪;监察程序;非法证据;排除规则

一、 问题的提出

2018年3月20日，全国人大表决通过《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》），其中第三章对监察范围和权限进行了规定，自此本应由检察机关立案侦查的职务犯罪案件交由监察委员会监察调查。在此之前，职务犯罪案件由检察机关的侦查部门立案侦查，侦查终结后移送公诉部门审查起诉，决定起诉的，由该部门向法院提起公诉。改革后，转由监察委员会对职务犯罪进行调查。调查终结后，移送检察机关审查起诉，再由公诉部门向法院提起诉讼。

从这个角度来看，职务犯罪案件似乎又多经过了一个机关的审查，其证据应更具合法性、证据收集的过程更具规范性。但实际上，职务犯罪案件自身的特殊性使得非法证据在监察程序中依然存在。首先，职务犯罪案件中往往涉及一些国家秘密或其他不应当公开的信息，使得监察机关的调查过程具有封闭性、秘密性等特征，非法取证的行为更可能发生。其次，目前监察委的调查排除律师的介入，任何权力在没有监督时都有可能被滥用，监察委调查权同样如此。在这样的调查程序之下，就可能为非法取证提供一个“有利“的“土壤”，非法证据更容易出现。再者，虽然管辖机关发生变化，但案件类型并未发生变化，针对的案件类型仍为职务犯罪案件，证据调查存在客观困难。尤其行贿受贿案件，大多需要依靠口供和证言等言辞证据，而监察委调查与原来检察院的反贪侦查相比，没有更好的方法和技巧，其收集证据的难度并未减小。因此，监察机关以调查策略为名实施的非法取证和取供行为的现象仍不可避免。

为解决这个问题，《监察法》和《〈中华人民共和国监察法〉释义》（以下简称为《监察法释义》）的第33条①确立了属于监察机关调查职务犯罪程序的非法证据排除规则，但该条款的内容属于原则性规定，并未对监察程序中无律师介入，导致被调查人权利受到侵犯时该如何得到救济，排除“非法证据”的范围，应该由哪个部门对监察机关进行内部监督，非法证据排除标准等问题作出详细的规定和解释。因此，当下完善监察非法证据排除规则的具体内容的紧迫性日益凸显。

二、 确立监察非法证据排除规则的法律依据

《监察法》第33条第1款赋予了监察机关使用调查程序收集的证据能够作为刑事诉讼证据的资格。这些证据不需要经过刑事侦查机关的再次取证，[1]但这并不意味着这些证据最后能直接作为被告人定罪量刑的依据，要用于对被告人定罪量刑，仍需要检察机关和法院根据证据审查的有关规定进行审查，对于不符合法律规定，需要被排除或不能使用的证据，不能作为定案根据。也就是说，仍然需要非法证据排除规则来对监察机关收集的证据的证明能力进行审查。

第33条 第2款是关于《监察法》与《刑事诉讼法》对证据收集、适用、审查以及证据标准的衔接的规定，实现了在证据运用方面的“法法衔接”。在《监察法》中对于监察机关对职务犯罪的“调查”程序的规定虽然与刑事诉讼中的“侦查”程序使用了不同名称进行区分，但实质上两者都是对证据进行收集、固定、审查、运用的过程，在查清真相与认定事实上并无本质区别。最高人民法院副院长姜伟指出，要加强对刑讯逼供和非法取證的源头预防，完善非法证据排除程序的启动、调查和认定机制，以实现与以审判为中心的形式诉讼制度改革的相配套。[2]虽然监察机关办理职务犯罪不属于侦查行为，但收集的证据材料要作为刑事诉讼中证据使用，所以加强对非法取证的源头预防也应当包括预防监察机关以不合法的方式收集证据。另外，第2款要求监察机关按照刑事审判证据的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，其中“刑事审判关于证据的要求和标准”势必包括了对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的规定。但那并不意味着监察调查程序中的“非法证据”的内涵与刑事诉讼中完全一致。相比第2款，第33条第3款作为特殊条款，为监察调查程序创立了一项独立的非法证据排除规则，[3]是监察非法证据排除规则的总依据。

三、监察机关适用非法证据排除规则的困境

（一）排除“非法证据”的范围界定不清

首先，《监察法释义》对“刑讯逼供”的具体含义进行了解释，“刑讯逼供”作为暴力程度较高的非法取证方法，需要达到使人遭受难以忍受的痛苦，进而违背意愿作出供述的程度。但对以“威胁”获取的证据予以排除所要达到的程度并未作出规定，也即只要调查人员采用“威胁”的手段获取证据，该证据就应当被排除。但“威胁”多是以暴力、权势等相胁迫，属于暴力程度较低的非法方法，反而没有对后果进行任何程度限制，这样的解释与规定显然不符合比例原则的要求。

其次，《监察法》与《监察法释义》中并未将非法证据的排除分为非法言辞证据排除和非法实物证据排除。那么实物证据是否与言辞证据相同，即只要是采取非法方法收集的证据就都要绝对排除？又或者无论是非法言辞证据还是非法实物证据，都可以通过补正或作出合理解释继续作为证据使用？由于实物证据具有不易变更、固定性较强、不以人的意志为转移等特性，能够比较真实可靠地反映案件事实，且在一些案件中，实物证据具有唯一性和不可替代性，因此我国《刑事诉讼法》对非法取得的实物证据采用裁量性排除模式，即收集证据不符合法定程序并不一定导致该证据被排除，而需要根据个案情况进行综合判断。对于一些比较轻微的违法情形，可以通过补正或作出合理解释的方法予以弥补。而对于非法言辞证据，我国《刑事诉讼法》则采取强制性排除的方式，法官不具有裁量权，不能将该证据作为定罪量刑的根据。目前，监察程序未对非法证据进行分类，也未对非法证据的排除模式进行区分，一律采用相同的排除方式将不利于平衡打击职务犯罪与规范取证行为、防止权力滥用之间的关系。

最后，《监察法》与《监察法释义》都未对“非法方法”与“讯问策略”的区别进行明确规定，也未对“欺骗”的内含进行解释。“欺骗”属于“非法方法”中的一种，与“讯问策略”的含义界限模糊，导致在实践中调查人员的取证行为是属于“欺骗”抑或“讯问策略”难以区分，致使该证据是否应予排除也难以辨别。职务犯罪案件尤其是贿赂案件，主要依靠言词证据定案，被调查人又多属于接受教育程度较高的人，通常不会轻易坦白自己的犯罪事实，监察机关便会使用一些调查讯问策略来攻破其心理防线，其中便包括诈术方法，从而使其供述犯罪事实。那么诈术等讯问策略与“欺骗”的非法方法之间的界限如何界定？这是实践中需要面对和解决的问题，但目前《监察法》和《监察法释义》都未对此作出合理解释。

（二）缺乏对监察机关的有效监督机制

监察委在其内部设立了内设机构，包括综合部门、执纪监督部门、案件审理部门、执纪审查部门，每个部门有自己的职能分工，看似每个部门都可以在案件经过的时候，运用非法证据排除规则对非法取得的证据予以排除，以保障证据与证据收集的合法性。但由于监察委内部并未明确哪个部门具有排除非法证据的职权，导致各个部门之间对该权责的行使出现“踢皮球”、互相推诿的情形，反而不利于对非法证据排除规则的适用，增加了排除非法证据的难度。因此监察机关的内部监督机制并没有发挥出其监督的应有效果。

究其原因，主要是因为内部监督具有天然的短板。内设部门同属于一个机关，因此他们之间具有相同利益。排除非法证据会增加案件的调查难度、延长查明案件事实的时间，因此各部门可能会为了结案率、奖金等利益，对非法证据视而不见，由此减损监督的效果。另外，正因为各部门都是监察机关的内设机构，各部门的监察人员是每日要相见的同事，一个部门对非法证据的排除可能将影响另一部门人员的考核、晋升。[4]监察人员在对是否要对非法证据进行排除的判断时，出于对人际关系的考量，难免要将这一层关系考虑在内，导致在适用非法证据排除规则时考虑了不相关因素，影响了监察非法证据排除规则的运行效果。

（三）监察非法证据排除标准不明

《监察法》第33条第3款的规定似乎确立了监察非法证据排除的标准，即只要是以非法方法收集的证据，就应当予以排除，不得作为案件处置的依据。不同于《刑事诉讼法》和《严格排除非法证据规定》将非法证据区分为实物证据和言词证据，将排除方式区分为强制性排除和裁量性排除，《监察法》并未对非法证据和排除方式作出分类，而是将所有以非法方法收集的证据一律排除。单纯从该法条来看，该标准似乎相较于《刑事诉讼法》对非法证据排除的标准更低，有利于通过排除较大范围的非法证据来限制调查人员的非法取证行为，迫使其严格依照法定程序调查收集证据。

但《监察法释义》对该条款的解释却呈现出了监察非法证据排除的另一种标准。《监察法释义》对《监察法》第33条第3款的内容进一步作出了解释，从该款解释来看，以非法方法收集的证据，并非一律予以排除，而是视情况予以了区分，对于可能严重影响案件处理结果的证据，经过调查人员的合理解释或补正可以不予排除。在《刑事诉讼法》的规定中，第56条仅对违反法定程序收集的非法实物证据，在可能严重影响司法公正的情况下，可以给予补正或者作出合理解释的机会。而对于以非法手段取得的言词证据，根据《刑事诉讼法》的规定，必须予以排除。《监察法》及《监察法释义》既然未将证据分为言辞证据和实物证据，就意味着《监察法释义》赋予了所有非法证据在可能严重影响处置结果合法、公正的情况下，可以由调查人员作出补正或合理解释，并将其继续作为证据使用。如此一来，与《监察法》第33条表面规定的监察非法证据排除标准相差深远，使得监察非法证据排除的难度大幅增加。这样的标准容易使调查人员持有虽采取非法方法获取证据，但也不一定会被排除的心理，更易造成权力的滥用，损害被调查人的合法权利。另外，“可能严重影响处理结果合法公正”这一前提条件具有明显的主观判断标准，对“可能严重影响处理结果合法公正”的裁量结果决定着非法证据排除规则的立法意旨是否能够实现，因此明晰这一条件具有较大的理论和实践意义，但目前立法和释义并未对此进一步明确解释。

四、监察非法证据排除规则的发展路径

（一）明确“非法证据”范围

“非法证据”范围的确定有助于监察非法证据排除规则在实践中的有效运行，使其在司法实践中更具操作性，也有助于两法的衔接。高通副教授认为可以根据权力违法的程度以及公民基本权利被侵犯的程度来判断是否应该排除证据。[5]刘艳红教授认为既然监察机关适用刑事审判的证据标准，那么监察机关就与其他侦查机关一样，在收集证据时，应当采用刑事诉讼过程中“公检法”共享的证据要求，《监察法》第三十三條中的“非法证据”应当结合《刑事诉讼法》以及新《排除非法证据规定》等予以解释。[6]笔者认为，对于《监察法释义》中的“非法方法”的含义的解释可以以较为完善的《刑事诉讼法》及其相关司法解释中对“其他非法方法”的解释为参照，将其解释为调查者的违法程度和对被调查人的强迫程度相当于刑讯逼供、暴力或威胁的程度，并迫使他们违背自己的意愿供述的方法，以此填补对“等非法方法”中的“等”无法律解释的漏洞。另外，还应当在立法层面，对“欺骗”和“讯问策略”的概念和内涵作出区分，对监察程序中“欺骗”方法作出限定性解释。

对于在监察程序中，以刑讯逼供或威胁的非法方法收集的证据排除标准不同的问题，在刑事诉讼中，根据《严格排除非法证据规定》中的规定来看，刑讯逼供、威胁都需要达到使人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿的程度。其中“威胁”是指采用以暴力相威胁或者严重损害本人及其近亲属合法权益的行为，因此威胁和刑讯逼供都具有暴力的成分，二者采用相同的后果程度具有合理性。对监察调查程序中采取“威胁”的非法方法所获得的证据予以排除也应当达到使被调查人遭受剧烈疼痛或者痛苦，迫使被调查人违背意愿供述这一程度，以符合比例原则。但《严格排除非法证据规定》中并没有进一步对“使人遭受难以忍受的痛苦”作出解释，笔者认为应当以一般人的感受和意志作为参照标准，即刑讯逼供、威胁使得一般人认为遭受了难以忍受的痛苦，则应当将该证据予以排除，不能作为定罪量刑的证据使用。

（二）完善对监察非法证据排除的监督机制

监察体制改革后，监察机关对职务犯罪的调查程序并不适用《刑事诉讼法》中的规定，《监察法》的出台为监察机关调查程序制定了一套独立的办案规则。由于程序性质和具体规则的不同，监察非法证据的排除应分为监察程序的内部排除与刑事诉讼程序的外部排除。

[7]

对于监察证据的内部排除，根据前述，目前《监察法》与《监察法释义》并未明确具体享有排除非法证据职权的部门，导致实践中各部门出现互相推诿、非法证据在监察程序中排除效果不佳的情形。因此有必要根据各部门的具体职责，确定证据审核、排除主体。从《监察法释义》对第36条的解释来看，案件审理部门行使的是处分权，可以对执纪审查部门调查的案件进行审查，根据案件不同情况，作出或提交监察委作出处分，或移送检察院审查起诉的决定，是衔接监察程序和刑事诉讼程序的重要环节，因此由案件审理部门承担监察程序中的非法证据排除职责具有可行性。在审查过程中发现非法证据，且需要排除的，应当依法予以排除，不得将其作为移送检察机关审查起诉的依据。

监察机关内部的监督与制约虽然在一定程度上能够降低非法证据的出现并遏制非法证据进入刑事诉讼程序。但如前所述，监察机关的自我监督终究是属于同体监督，“让权力在阳光下运行”是对公权力机关行使权力的必然要求，检察机关的内部监督具有缺乏透明度的天然缺陷，因此，在监察程序与刑事诉讼程序衔接后，强化监察机关外的司法机关对调查取证行为的合法性进行审查也是对监察非法证据排除的必要手段。

（三）确立监察非法证据排除标准

根据《监察法》第33条第2款的规定，在监察程序中，监察非法证据排除的标准应当同刑事诉讼相统一。我国《刑事诉讼法》及其相关司法解释中，对非法证据的排除方式分为两種，即强制排除和裁量排除。《监察法》与《监察法释义》中对非法证据排除的标准不统一的原因，还是在于监察非法证据排除规则中未将证据区分为言辞证据和实物证据、未将排除方式区分为强制排除和裁量排除。因此，《监察法》可以借鉴《刑事诉讼法》中的非法证据排除规则，在监察非法证据排除程序中，根据取证行为违法程度、侵犯法益种类和证据属性，对非法证据进行区别对待。具体而言，对于通过违背被调查人的意志、侵害其基本权利所获取的证据，应当采取强制性排除，不能作为监察机关定案依据;对于仅仅只是违反法定程序，但未严重侵犯公民基本权利方式而获取的证据，可以由取证主体进行补正或作出合理解释，并经监察机关裁量后决定是否排除;对于轻微违法获取的瑕疵证据，如记录错误、缺少签名等，监察机关可经过补正适用。裁量性排除和强制性排除相结合的证据排除方式，有助于实现在打击腐败与规范取证行为、防止权力滥用之间达到平衡的改革效果。

[注释]

①《中华人民共和国监察法》第33条第1款：监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。第2款：监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。第3款：以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。

[参考文献]

[1]中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室.《中华人民共和国监察法》释义[M].北京：中国方正出版社，2018：62.

[2]姜伟.司法体制综合配套改革的路径和重点[J].中国法学，2017（06）：42.

[3]张丽.监察委调查职务犯罪案件中的非法证据排除[J].西南科技大学学报（哲学社会科学版），2019，36（04）：26-31.

[4]郑曦.论非法证据排除规则对监察委办理案件的适用[J].证据科学，2018，26（04）：420-428.

[5]高通.监察程序中非法证据的法解释学分析[J].证据科学，2018，26（04）：399-409.

[6]刘艳红.职务犯罪案件非法证据的审查与排除——以《监察法》与《刑事诉讼法》之衔接为背景[J].法学评论，2019，37（01）：172-183.

[7]程衍.中国特色独立监察程序下非法证据排除规则的制度建构[J].南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2019，56（02）：126-135+160.

（作者单位：华东政法大学 法律学院，上海 200000）