从“钓鱼执法事件”反思我国商法独立性和民商立法模式

刘道云 徐菁

摘      要：“钓鱼执法事件”中存在严重的民商法学理论误区，对搭载行为性质认定错误，混淆了民事行为与商事行为的界限，将民事交易与商事交易混同，暴露了我国现行实质商法的“民商合分折衷”立法模式的缺陷，挑战了我国实质商法的独立性。我国现行民商立法模式易引发观念、实践和理论之间的矛盾与冲突，传统的民商立法范式已不适合我国实情和立法需求，建议我国创设“《商法总则》统领下的实质民商分立”模式，形成中国特色的新型立法范式。

关  键  词：钓鱼执法;实质商法;商法独立性;民商立法模式

中图分类号：D922.1        文献标识码：A        文章編号：1007-8207（2020）09-0110-09

收稿日期：2020-07-10

作者简介：刘道云（1984—），男，安徽宣城人，复旦大学民商法学博士，中国金融期货交易所高级经理，兼复旦大学金融法研究中心特邀研究员，研究方向为民商法、金融法、金融期货;徐菁（1993—），女，广东韶关人，北京智库爱国文化中心法律顾问，研究方向为民商法。

一、问题缘起

“钓鱼式”行政执法（以下称“钓鱼执法”）并非严格意义上的法律术语，它源起于刑事侦查中的警察圈套，类似于英美刑法中的诱惑犯罪。刑法意义上的诱惑犯罪是指执法部门引诱本无犯罪意图的人产生犯意而为犯罪行为（“诱发型”）或者诱使已实施犯罪行为的人再次产生犯意而实施犯罪行为（“显露型”），若无诱惑则行为人将不会实施犯罪行为。[1]诱惑犯罪在很多的国家和地区可构成不承担或者减轻刑事责任的抗辩事由。如美国联邦法院在Woo Wai v.United States[223 F 412（9th Circuit 1915）]，案后始对该不承担刑事责任的抗辩事由予以认可。[2]警察圈套又称为诱惑侦查，它是指侦查人员进行一段时间的调查后，已经掌握了一定的犯罪线索，为了掌握犯罪嫌疑人的直接罪证，由警察、其他司法人员或他们的线人精心设计圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使被侦查对象实施犯罪行为，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后拘捕被诱惑者的一种特殊的侦查手段或方法。[3]多数国家将警察圈套获取的证据认定为非法证据，适用非法证据排除规则。在英格兰和威尔士，若发生警察圈套，诉讼程序将因此而部分或者全部终止。

在我国，最早使“钓鱼执法”一词成为社会公众和媒体关注焦点的是2009年上海市闵行区“9.8张晖涉嫌非法营运事件”以及浦东新区“10.14孙中界涉嫌非法营运事件”（以下简称“钓鱼执法事件”）。“钓鱼执法事件”中，城市交通行政执法大队联合“钩头”，在上海市布置至近千名“有正义感的人士”（“钓钩”），每次“执法”活动前带“钓钩”前去踩点，并埋伏在预定的抓黑车地带，然后按照预设的模式将正在进行“非法营运”的车辆“当场抓获”，处以1万至2万元的行政罚款。然而，“钓鱼执法事件”中的“钓鱼执法”有其特殊性，它不仅包括上述“诱发型”和“显露型”执法，更主要的是还有第三类“陷害型”执法，即行为人本无任何违法犯罪意图，因执法部门设置圈套，使行为人按照预设的模式和环境条件实施所谓的“违法犯罪”行为，从而达到预期目的，而行为人的行为看似涉嫌违法犯罪，实属合法。相关行政执法人员对“钓鱼执法事件”当事人行为性质作出的错误认定，相关媒体和社会舆论的错误报导和解读，使我国社会、行政执法部门、理论界陷入了严重的民商法学理论误区。这种误区和错误认识既不利于商事交易的发展和商法的进步，也破坏了实质商法的独立性地位，暴露了我国现行“实质商法的民商合分折衷”立法模式的缺陷。

二、“钓鱼执法事件”中的民商法学理论误区

上述“钓鱼执法事件”中存在驾车者（被“钓”者）、搭乘者（“钓钩”或“钩头”）和城市交通行政执法大队（“钓鱼执法”者）三方主体。交通行政执法大队按照预设的模式“当场抓获黑车”后，即以“该车无营运证，擅自从事出租汽车业务”为由认定驾车者“非法营运”并处以万元以上的罚款，从而完成一次“钓鱼执法”，整个过程中存在如下民商法学理论误区：对搭载行为性质认定错误，混淆了民事行为与商事行为界限，将民事交易与商事交易混同。

“钓鱼执法事件”中，执法大队将驾车者的搭载行为定性为“非法营运”是错误的。笔者认为，在“钓鱼执法事件”中，驾车者和搭乘者之间的关系可能存在两种情况：一是好意施惠关系。它是指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而是由当事人一方基于同情或良好的道德风尚而实施的使另一方受恩的关系。通常情况下，驾车者无对价的让搭乘者搭乘，表明他并没有设立合同权利义务关系并受其约束的效果意思。驾车者只是基于同情心或高尚的道德品质而让搭乘者搭便车，可认定为好意施惠关系。二是偶发的民事交易关系。一般表现为口头运输合同，可以无偿或有偿，即使为有偿，也不影响其民事交易关系的定性。由于驾车者不以载客为主要谋生手段，其搭载行为非以营利为目的且具有偶然性，因而不构成“营运”。

“营运”属商行为概念，是一种商事经营行为。经营行为具有营利性、惯常性两大基本特征，张晖和孙中界的好意搭载行为显然应排除在商事经营行为范围之外。2009年10月26日，“钓鱼执法事件”真相大白，相关区政府公开承认执法大队存在“钓鱼执法”现象，还原了驾车者系好意施惠，可见驾车者的行为属民事行为。即使在其他情况下，搭载行为中存在对价，也只可认定为民事交易行为，而不构成商事经营行为。执法大队将搭载行为定性为“非法营运”，显然混淆了民事行为与商事行为的界限。

除好意施惠关系外，驾车者和搭乘者之间还可能是偶发的民事交易关系，通常是通过口头形式设立运输合同关系。双方自愿订立运输合同，无论是否有对价，都属于偶发的民事交易行为，是市民社会意思自治的体现。执法大队将驾车者的搭载行为定性为“非法营运”的商事经营行为，认为驾车者与搭乘者进行商事交易，显然是将偶发的民事交易和惯常的商事交易相混同的结果。

三、从“钓鱼执法事件”反思我国商法独立性

（一）实质商法的独立性与观念上的“民商合一”

商法的独立性包括两层含义：即商法学的独立性和商法部门的独立性。[4]关于我国商法学的独立性法学界的观点较为一致，基本上认为商法学是独立的学科。因此，我们探讨的商法独立性问题是指商法部门的独立性。自19世纪末，西方国家尤其是德国和日本经历了关于商法独立性的百年论争。我国自清末商事立法以来，也经历了关于商法独立性的三次大的论争，且长期以来仍是民商法学者争论的焦点。关于商法独立性的论争历程可概括为三个阶段：第一阶段是19世纪末，主要围绕民法和商法的历史沿革、立法技术、适用标准等问题展开;第二阶段是20世纪上半叶，主要对民法和商法进行原则和制度层面上的比较研究;第三阶段是20世纪下半叶，主要对民事与商事的不同特点和规律的探讨，从而揭示出商法原理不同于民法原理的根源。[5]

民法和商法同属于私法，商法以民法为基础并作为民法的特别法而存在，这虽已是中国民法学界的共識，但笔者认为这并不妨碍我国实质商法的独立性：

其一，我国独有的商事立法模式和独立的商事立法形式是实质商法独立地位的立法基础。近代中国既已形成符合民商事法律自身属性、能够妥善处理民法的稳定性与商法的革命性矛盾的新型民商立法模式，即与民法具有共性的商事规范被并入《民法》债编，公司、票据、海商、保险等商事规范则以单行法形式依次制定，形成体系。[6]这种立法模式使部分商法规范存在于民法典之内，又能独立进行商事特别立法，两者之间相互协调，使商法编纂体例更具科学性、稳定性、合理性。[7]我国现行商事立法也一直采用单行商事法的形式，虽然尚无独立存在的形式商法及一般商法性规范，但在民法之外制定的纷繁发达的单行商事法已几乎涉及所有的商事领域。

其二，我国实质商法具有体系和结构上的独立性，其根源于自身的有别于民法的独特的调整对象、调整方法、调整原则及相对独立的体系和结构。[8]我国实质商法体系是一个以商事法律规范为基础，适用商法独有的基本原则，按照独特的方法对各种商事法律关系进行调整的相对独立于民法的内在统一法律体系。单行商事法是实质商法的主要存在方式，如公司法、票据法、保险法、企业破产法、证券法、信托法、海商法等，相互间有机联系，共同适用商法独有的基本原则，包括商主体严格法定原则、维护交易公平原则、促进交易便捷原则、保障交易安全原则等①，以营利性为根本属性，坚持效率优先兼顾公平根本价值取向，调整各领域的商事法律关系，共同构成了结构相对独立而完整的实质商法体系。这使得商法的独立性问题完全超出了学者的主观范畴，商法作为部门法所享有的独立地位已不因某些学者的主观意愿而发生动摇。

其三，我国私法实质上未能“一元化”，民商以“分”为主，商法只是在部分学者中丧失了观念上的独立性。在观念层面上，民法学界主流观点认为我国是“民商合一”国家。细究我国民商立法模式，民法学者观念中的“民商合一”不能准确描述我国民商事立法状况，因为只有小部分商事规范发生“合”的情况存在于2020年新颁布的《民法典》中，而大部分商事规范则采取“分”的形式，主要表现为单行商事法。民法学界所谓的“民商合一”只是观念意义上的，并非法典意义上的合一，更非法定合一，这种无视我国采用单行商事法律立法模式的现实，将单行商事法律一概作为民法的特别法，实质上是“商法民法化”的典型表现。[9]实际上，我国民事和商事规范并非也无法完全统一规定，如果将商法的内容规定在《民法典》中会显得过分累赘，不能突出商法的特征，[10]且“私法一元化”不能适应民商事法律本身特性和社会经济发展需要。对于“私法一元化”的弊端，有学者概括为：客观上制约了商法学理论的形成和发展;严重制约了商人精神的培育和商人素质的提升;有碍于商事制度的供给;制约商人制法的进程。[11]我国商法实质上与民法已是貌合神离，具备了事实上的独立性，无法从观念上假定“民商合一”而否定它的独立性。

（二）我国民商立法模式现状——实质商法的“民商合分折衷”

归纳世界各国的民商立法范式，不能仅得出“民商合一”和“民商分立”两种结论，这样不仅忽略了英美法系国家的民商立法范式，仅就大陆法系国家的民商立法范式的概括亦不周全、欠妥当②。有学者认为，英美法国家基于法律传统，商事立法主要采取商事习惯法、商事判例法和商事成文法相结合的形式，严格说来一般不存在“民商合一”和“民商分立”的概念。[12]但这种概念的缺失并不能否认英美法系国家已形成的颇具特色的商事立法模式也是一种民商立法范式。考究各国民商事立法，有学者认为尚有“民商复合”模式和“民商平行”模式，“民商复合”模式主要是以《商法典》为基础，同时又制定各种商事单行法;“民商平行”模式即民法和商法并列，如泰国法中的私法《民法》和《经济法》不分，两者都包含在1935年制定的《民事商事法典》内。[13]

我国尚无一般商法性规范。商事立法模式上，除少量商事规范被纳入《民法典》外，主要采用单行商事法的立法模式。我国这种独特的商事立法模式将全部商事规范划分为三部分：第一部分规定于一般民事法律之内，如《民法典》中仅有的关于商主体的一般性规定、商事合同以及少量其它商事规范;第二部分是集中规定于单行商事法中的商事规范，它们是实质商法的主体;第三部分是散见于其他法律法规之中的少量商事规范。可见，我国民商事法律规范，既有“合”，又有“分”，既非完全的“合”，也非绝对的“分”。因此，我国的民商立法模式既非真正法典意义上的“民商合一”，又非纯正的“民商分立”，事实上也与学者提出的“民商复合”模式的定义不相吻合，更谈不上“民商平行”，形成了具有中国特色的民商立法模式，笔者称其为实质商法的“民商合分折衷”模式。

（三）“钓鱼执法事件”对我国实质商法独立性的挑战

如上所述，“钓鱼执法事件”中存在严重的民商法学理论误区，不仅导致了严重的社会后果，还从根本上否定了我国实质商法的独立性，这不但会阻碍我国民商法理论的发展进步和科学的民商立法模式的构建，还危害到我国市场经济的健康发展。一是“钓鱼执法事件”冲击了实质商法独立的理论根基，破坏了理论上的商法。商法理论和商法学科的独立是商法独立的理论根基。民商法学理论上严格区分民事行为与商事行为、民事交易与商事交易，并通过精密的理论制度构造将具有细微差别的民商事行为加以更为细致的界分，这样逐渐形成了独立的商法理论并以此为基础形成了独立的商法学科。而“钓鱼执法事件”将民事行为与商事行为、民事交易与商事交易混为一谈，对行为人的行为性质不加区分、随意定性，民商不分，破坏了商法理论上的独立性，进而破坏商法学科的独立性，最终向我国实质商法的独立地位发出了挑战。二是“钓鱼执法事件”削弱了实质商法在社会中的影响力和人们心中的地位，实质商法的存在及其作用、功能会受到社会的质疑，破坏了观念中的商法。对于商法而言，“钓鱼执法事件”会起到与普法活动加强人们法制观念完全相反的作用，即人们会因此而更为忽视实质商法的存在和实际有效性，质疑实质商法在社会生产生活中的不可替代作用和功能。削弱了人们观念中对实质商法的印象和信任，最终无法意识到实质商法存在的重大意义和功能，更不会从更高层面思考我国应然和实然独立的商法。三是“钓鱼执法事件”从法律实施和执行层面使实质商法形同虚设，破坏了现实生活中的商法。立法层面已经形成实质商法体系，使商法相对独立于民法而存在。然而商事法律制定出来不只是用来填补法律空白，更重要的在于其实施和执行，使纸面上的法转化为现实生活中的法，从而发挥其调整商事法律关系、规范商事行为、维护社会稳定、促进社会和经济发展的功能。倘若商法没有得到很好的贯彻执行，则形同虚设，就谈不上更高层面的独立地位问题。这也是“钓鱼执法事件”给商法独立地位带来的最大冲击。

四、从“钓鱼执法事件”反思我国民商立法模式

“钓鱼执法”不仅是行政执法理念和实践中存在的严重问题，更是现行民商立法模式上存在的弊端在社会现实中的映射，它在挑战我国实质商法独立地位的同时，暴露出了现行立法模式的缺陷，迫使学界反思我国民商立法模式的新出路。

（一）现行民商立法模式缺陷引发观念、实践和理论之间的矛盾与冲突

我国现行实质商法的“民商合分折衷”立法模式有其进步性，它较好地协调了民法的稳定性与商法的变动性，民商联动促进社会经济向前发展，然而“钓鱼执法事件”则暴露了该立法模式的缺陷，我们不得不再次进行反思。

一是民商事概念的差异被观念上的“民商合一”所掩饰，导致混用。“钓鱼执法事件”中将简单的偶发民事交易行为或者好意施惠行为认定为“非法营运”，其中就将属于商事领域的专有概念“营运”与民事领域的“搭载”混用。此外，将自然人间简单的民事运输合同认定为“从事出租车业务”（商事服务业），将偶发的民事交易行为冠以“商业”之名，成为商事经营行为，显然是民商事概念混淆。生活中这种现象不胜枚举，是人们长期以来观念上民商一体的消极后果。

二是我国实质商法的“民商合分折衷”立法模式易使非专业人士难以分清民商事行为的必要界限。精致的民商法学理论通过各种概念和制度已将民商事行为作出了明确的区分，民商法学理论研究者通常容易把握民商事行为界分的标准，然而对于其他非专业人士而言，这种立法模式却极易使他们对民法和商法中的特有概念和制度含混不清，进而无法分清民商事行为，甚至以为民即是商、商即是民，这种民商不分带来的后果之一即为“钓鱼执法事件”。偶发的民事运输合同行为和惯常的商事经营行为在“钓鱼执法事件”中不被区分，必然导致破坏市民社会的意思自治、阻碍市场经济发展和违法行政。

三是观念上的“民商合一”、现实中实质商法的“民商合分折衷”立法模式、民法与商法理论和学科相互独立，三者不同步，易引发观念、实践和理论之间的矛盾与冲突。譬如一些民法学者没有正视我国特有的民商立法模式，断定我国就是“民商合一”、商法缺乏独立性，但是做理论时又不敢过多涉足作为民事特别法的商法，在商事立法态度上又不认可将商法规范全部纳入《民法典》中。

（二）传统的民商立法范式不适合我国当下立法需求

“民商合一”和“民商分立”是大陆法系资本主义国家传统的民商立法范式，在我国主要民商事法律尚未制定、尚未建立起法律体系时具有借鉴作用。纵观我国近代的商事立法，基本上都是在参酌西方商法的基础上完成的，它们“不仅在立法体例上受到西方商法文化，尤其是日德商法的诸多影响，而且立法内容，特别是古代中国完全阙如的内容——票据、保险等，完全取材于西方商法，有的甚至是全盘照搬。”[14]然而在当代我国民商事法制基本健全，具有中国特色的实质商法的“民商合分折衷”模式既已形成且运行良好的情况下，在立法模式上我國无需再“全盘”引进。我国现行立法模式实际上是传统大陆法系“民商合一”立法范式本土化的产物，已在中国法律环境土壤中具有较强的生存能力。

自改革开放以来，我国市场经济得到迅速发展，商事法律得以不断完善。中国加入WTO组织后，各主要的商事单行法如信托法、证券法、公司法、企业破产法、合伙企业法、海商法、保险法等纷纷制定或新修订，市场经济的活跃赋予了商法以新生命，而商法的变动性又顺应和促进了市场经济的发展。因此，商事单行法的内容绝不能纳入追求稳定性的《民法典》之中，采用商事单行法的立法形式既能收到较好的法律效果，又遵循了我国商事立法形式的传统。况且我国《民法典》刚刚颁布，也不宜立即制定一部与其分庭抗礼的《商法典》，去搞完全形式意义上的“民商分立”，加之商法自身具有区别于民法的各种特性，如商法以营利性为根本属性，强调经济效益的基本价值取向;公法色彩浓厚，具有更多的强制性规范;较强的国际性，发展趋势上呈现国际统一性;较高的技术性，具有较多的技术性规范，等等。这些特性都是民法规范无法比拟的，很难将它们糅合规定在一起。若无视我国立法模式的现状，而勉强推行“民商合一”，则中国商法的上述特征将无法体现，其发展将止步不前。若过于机械跟随潮流制定《商法典》，虽然满足了商法形式上的独立性，却是以牺牲立法传统和商事立法模式特色为代价，而且也并不符合商法的特征和本土化需要。

（三）《民法典》颁布实施背景下我国民商立法模式的出路

对于实质商法能否或在多大程度上独立于民法的问题，一直以来是困扰我国私法学界的问题。在我国民商事立法进程中，考量大陆法系国家的民商立法范式，我国可选择的民商立法模式主要有以下四种①：⑴“民商合一”。其一，传统的“民商合一”，将全部或主要商事法律规范纳入《民法典》，如意大利式;其二，“民商合一的单行商事法”，将一般商法性规范融入《民法典》，在商事立法模式上另采单行商事法的形式来满足商法的变革性和发展性，即在中国式现有民商事立法基础上将一般性商法规范都归入《民法典》并加以完善，保持单行商事法的商事立法模式，并受《民法典》的统率，如挪威式。⑵“实质商法的民商合分折衷”。《民法典》中可有少量一般商法性规范，不另立《商法典》，可制定如《商事通则》之类的一般商事规范，主要采用单行商事法的商事立法模式，存在实质独立的商法，即在中国式现有民事立法基础上另立《商事通则》，且《商事通则》不取代民法在私法领域中的一般法地位。[15]⑶“民商平行”。制定《民商事法典》之类的法典，私法中民商不分，无实质商法的存在，但也并非“民商合一”，如泰国式。⑷“民商分立”。其一，传统的“民商分立”，制定与《民法典》相抗衡的《商法典》，并可在《商法典》之外另行制定单行商事法，以使商事法律制度适应不断发展变化的新形势的需要，如德国、法国及日本式;其二，“商事特别法的民商分立”，《民法典》中不含商事规范，但无独立的《商法典》或一般商事法律，制定各种独立的商事特别法，如保加利亚式。

学者们对我国应采纳的民商立法模式观点不一，有提出应采纳“实质商法主义的民商合一”模式;[16]有主张“应采取私法二元结构的立法模式，即采取中国特点的‘民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律”;[17]有坚信应采取“超越“民商合一”与“民商分立”的《商事通则》并与单行商事法相结合”的模式;[18][19]还有建议采取“制定独立的《商法典》，在《商法典》之外另立各种商事单行法的复合模式”[20]等。学者们提出的观点各有一定道理，且都认识到了中国实质商法的存在，并尽量使立法模式体现和有助于实质商法的发展，具有进步意义，但似乎又对当今中国已形成的独特的立法模式分析的不够透彻，没有彻底认清中国特色的实质商法的“民商合分折衷”模式，所以无法从根本上辨明该模式的生命力和缺陷之所在，提出的建议也并不完全贴切于中国实情和立法需求。

我国民商立法模式应当以现行民商事立法和法律体系结构为基础，尊重本国的立法传统、习惯和民商事法律关系的发展实际，充分考虑立法技术的可行性与法典制定的形式理性要求，最大程度上维护民法的稳定性和适应商法的革命性，兼顾法律的传承性和发展性。综观世界典型民商立法范式，可以肯定地说，当今民商立法的国际发展趋势主要是“民商分立”，而非“民商合一”。[21]大量理论研究对“民商合一”也予以否定，立法、司法实践亦证明法典意义上的“民商合一”实不可取。泰国式的“民商平行”对民法和商法不加区分，湮没了实质商法，缺陷明显，应予舍弃。当前中国特色的实质商法的“民商合分折衷”模式虽有一定的生命力，但是“钓鱼执法事件”又暴露出其缺陷所在，应予改进。“民商分立”既是众多学者研究后的推荐，也是国际立法模式的大势所趋。我国民商事立法，一方面应考虑民商事立法的国际发展趋势，另一方面应保留当前立法模式中有生命力的特色部分，清除立法模式中的瑕疵。

早在中国近代时期就已开始大胆尝试立法模式的创新，其确立的新型民商立法模式具有历史进步性。在我国民商立法模式转型的关键时期，建议立法机关在比较、权衡各种立法模式利弊的基础上，立足本国实情和立法需求，再次作出历史性的模式创新，为民商事立法贡献出中国特色的新型立法范式。笔者认为，我国民商立法模式的最佳出路是创设“《商法总则》统领下的实质民商分立”模式。所谓的“实质民商分立”，是指没有与《民法典》相抗衡的形式《商法典》，因为市场经济的发展要求频繁修订商事特别法，制定《商法典》没有必要且无法调和商法的革命性与《商法典》的稳定性之间的矛盾，但有独立于民法的构成实质商法的法律体系，可制定如较多学者青睐的“不取代民法在私法领域中的一般法地位”[22]的《商法总则》以统率各单行商事法，将《民法典》中的一般性商事规范尽可能的剔出，在《商法总则》中加以规定，以解决“合分折衷”模式下“合分不明”带来的如“钓鱼执法事件”等问题，形成《民法典》《商法总则》与商事单行法相结合的具有中国特色的民商立法模式。需要说明的是，制定《商法總则》之类的一般性商法规范并非如某些学者认为的我国即确立了商法脱离于民法的完全意义上的“民商分立”，实际上《商法总则》作为调整商事法律关系的共同性规则，在我国特殊的立法状况下，“不会改变民法与商法的关系，也不会产生与民法的交叉和边界不清的问题”。[23]

【参考文献】

[1]Sloane（1990）49 A.Crim.R 270.

[2]Chin，Gabriel J.，The Story of Jacobson v United States：Catching Criminals or Creating Crime？，Arizona Legal Studies Discussion Paper N.06-12，February 2006，retrieved August 10，2006，39.

[3]王学珍.警察圈套与程序正义[J].江苏警官学院学报，2005，（1）：57.

[4]刘凯湘.论商法的性质、论据与特征[J].现代法学，1997，（5）.

[5]王有志，石少侠.民商法关系论[A].中国法学会商法学研究会编：中国商法年刊（创刊号）[C].上海：上海人民出版社，2002：94.

[6]季立刚.我国近代关于民商立法模式的三次论争[J].法学，2006，（6）.

[7]季立刚.民国商事立法研究[M].上海：复旦大学出版社，2006：320.

[8]熊进光.论商法的独立性[J].江西社会科学，2003，（6）.

[9]石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式[J].法制与社会发展，2003，（6）.

[10]江平.民法典：建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定[J].法律科学，1998，（3）.

[11]冯果，卞翔平.论私法的二元结构与商法的相对独立[A].中国法学会商法学研究会编：《中国商法年刊》（创刊号）[C].上海：上海人民出版社，2002：131-133.

[12][13][20][21]周林彬，任先行.比较商法导论[M].北京：北京大学出版社，2000：69，73-74，81，72.

[14]公丕详.法律文化的冲突与融合——中国近代法制与西方法律文化的关联考察[M].北京：中央广播电视大学出版社，1993：281.

[15][18][22][23]王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立[J].法学研究，2005，（1）.

[16]李宝君，吴元国.我国商事立法模式的选择——实质商法主义的民商合一[J].哈尔滨商业大学学报（社会科学版），2008，（5）.

[17]苗延波.中国商事立法模式的理性选择与构建[A].中国法学会商法学研究会编：《中国商法年刊》[C].上海：上海人民出版社，2007：100.

[19]雷興虎.商事通则：中国商事立法的基本形式[J].湖南社会科学，2004，（6）.

（责任编辑：赵婧姝）

Abstract：There are serious misunderstandings in the theory of civil and commercial law in the “Fishing law enforcement incident”.The wrong identification of the nature of the carrying behavior confuses the boundary between civil act and commercial act，confusing civil transaction with commercial transaction.It exposes the defects of the legislative mode of “compromise between civil and commercial law” in China"s current substantive commercial law，and challenges the independence of China"s substantive commercial law.The current legislative model of civil and commercial law in China is easy to cause contradictions and conflicts between ideas，practice and theory.The traditional legislative paradigm of civil and commercial law is no longer suitable for the actual situation and legislative needs of our country.It is suggested that China should create the mode of “separation of substantive civil and commercial affairs under the general principles of commercial law” and form a new legislative paradigm with Chinese characteristics.

Key words：Entrapment;Substantial commercial law;Independence of commercial law;Legislative mode of commercial law;General principles of commercial law