盗刷购物卡的行为评价
时间：2021-01-01 10:13:14 来源：达达文档网 本文已影响 人 
路高飞 陈娜
一、基本案情
甲向商家购买了面值51万元购物卡，在对该购物卡进行复制后，以48万元的价格将真卡出卖给乙。后甲持复制卡前往商家消费，乙发现卡被盗刷，遂报案。
截至案发，甲共计消费卡中的40万元，乙消费和冻结卡中的金额共计11万元。
二、分歧意见
一种观点认为甲的行为构成盗窃罪。理由如下：甲将已被复制的购物卡出卖给乙，此时，甲与乙同时占有购物卡中的财产性利益。甲持复制卡抢先前往商家消费的行为，违背了乙的意愿，将乙购物卡中的财产性利益转为自己所有，因此，甲的行为构成盗窃罪。
第二种观点认为甲的行为构成两者间的诈骗。理由如下：本案的行为构造为甲的欺骗行为——商家陷入错误认识——商家处分财产性利益——甲获取财物——商家受损，因此，甲构成两者间的诈骗。
第三种观点认为甲的行为构成诈骗罪（三角诈骗）。理由如下：乙为债权人、商家为债务人。甲持复制卡前往商家消费，因其隐瞒了其所持购物卡为复制卡，并不是该商场发行的购物卡这一事实，从而导致商家陷入错误认识，误以为债权人前来行使债权，进而处分了真卡里的财产性利益。此环节中，甲实施了欺骗行为，被骗人因此陷入错误认识，并处分了被害人的财产性利益，符合三角诈骗的犯罪构成。
第四种观点认为甲的行为构成盗窃罪（间接正犯）。理由如下：本案存在三方主体，商家为被骗人，乙为被害人，商家对被害人购物卡中的财产性利益没有处分权，本案属于盗窃罪（间接正犯）。
三、评析意见
筆者赞同第四种观点，认为甲的行为构成盗窃罪（间接正犯）。
（一）甲的行为不构成盗窃罪（普通盗窃）
本案甲的行为分为三个阶段，一是甲支付对价向商家购买购物卡，在此阶段，在甲和商家之间成立了一个预付式消费合同，其中甲为债权人，商家为债务人。第二个阶段为甲将购物卡复制后，将真卡出卖给乙，即为下一步犯罪创造条件，为犯罪预备阶段。它表示甲将其对商家的债权转让给乙，从民法角度来讲，这一行为符合《合同法》关于债权转让的相关规定。同时，商家不禁止购物卡的流通转让，即表明商家对该债权转让持同意态度。第三个阶段是甲持复制卡前往商家消费，由此进入犯罪的实行阶段。这一环节中，甲持复制卡消费——商家受骗处分财产性利益——甲因商家的处分行为而获得财产性利益——乙失去财产性利益，因此，乙购物卡中财产性利益损失的直接原因为商家的处分行为，甲并未直接转移乙对财产性利益的占有。
一张购物卡仅存在一个财产性利益，本案的财产性利益存在于乙所持有的购物卡中，复制卡中并无财产性利益。因此甲要构成盗窃罪（普通盗窃），其窃取对象必须为购物卡中的财产性利益，即乙购物卡中财产性利益损失的直接原因为甲的秘密刷卡行为，而本案乙购物卡中财产性利益损失的直接原因为商家的处分行为，因此，甲的行为不构成盗窃罪（普通盗窃）。
（二）甲的行为不构成诈骗罪（两者间诈骗）
本案存在甲、乙、商家三方主体，被害人是乙还是商家。前述民事法律关系中，乙因购买真卡而成为商家的债权人，自然对真卡中的财产性利益享有权利，因此甲已丧失对商家的债权，也无权享有真卡中的财产性利益。
甲持复制卡前往商家消费，因复制卡与真卡的极度相似性，商家陷入错误认识，误以为债权人乙前来行使债权，进而处分了乙所享有的真卡中的财产性利益，甲受益，导致乙财产性利益受损，因此本案的被害人即乙。本案中，甲实施了欺骗行为，乙遭受了损失，但是乙未受骗，更未处分自己的财物或财产性利益，因此本案不符合两者间诈骗的犯罪构成，甲的行为不构成诈骗罪（两者间诈骗）。
（三）甲的行为不构成诈骗罪（三角诈骗）
商家对被害人的财产性利益没有处分权，本案不属于三角诈骗，理由分析如下：
乙对商家享有债权，购物卡即为债权凭证。当乙在商家选购结束结账时，其出示购物卡，并要求商家削减购物卡中的财产性利益，即意味着债权人持债权凭证前来实现债权，作为商家的债务人基于合同之债及乙的授权，则应积极履行债务，处分购物卡中的财产性利益。显而易见，商家有权处分该财产性利益，处分权来源于乙的口头授权。
复制卡即为虚假的债权凭证。当甲在商家选购结束结账时，其出示复制卡，并要求商家削减复制卡中的财产性利益时，一方面，甲与商家之间不存在债权债务关系，复制卡中必然没有财产性利益;另一方面，甲对乙所持真卡中的财产性利益没有处分权，商家的处分权更是无源之水。因此本案不符合三角诈骗的犯罪构成，甲的行为不构成诈骗罪（三角诈骗）。
（四）甲的行为构成盗窃罪（间接正犯）
1.处分权限是区分诈骗罪（三角诈骗）与盗窃罪（间接正犯）的关键。利用他人实施犯罪，就是间接正犯。行为人为了实现其犯罪目的，操纵他人实施犯罪。即行为人并不直接实施犯罪行为，通过对第三人进行支配和操纵，由该第三人具体实施犯罪。
盗窃罪的间接正犯是在非法占有的目的下，通过欺骗第三人并利用该受骗人作为自己的犯罪工具，窃取他人财物的行为。三角诈骗和盗窃罪间接正犯均是通过欺骗第三人，该第三人处分了被害人的财产，进而行为人取得财产，在司法实践中极易混淆。区分两者的关键在于被骗人是否具备处分被害人财产的权限和地位。
此处的处分行为与民法上所有权权能的处分是有区别的。刑法上的处分行为被认为是交付行为。日本学者山口厚先生认为：“交付行为是将物、财产性利益转移至对方的行为[1]。”还有学者认为：“一切对其本人或者第三人财产之任何事实行为、忍受或不作为，而足使自己或者第三人之财产减低其经济价值者，均足当之。”并进一步认为：“被骗者之财产处分并不限于民法上之法律行为，故处分者（即被骗者），并不必具有财产处分之行为能力，即使限制行为能力人，亦可从事此等财产处分行为[2]。”笔者认为，刑法上的处分行为要求主观上有处分的意思表示，客观上有转移财物或财产性利益的行为。
那么，在什么情形下被骗人有权处分被害人的财产？关于被骗人是否具有处分权限，存在以下学说：（1）权限说，即被骗人根据法律规定或者基于被害人授权的情况下，才可以认定为具有处分权[3];（2）阵营说，以被骗人是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为标准，如果被骗人和被害人关系密切，可认定为其处于同一阵营，具有处分被害人财产的权限;（3）主观说，以被骗人是否为了被害人而处分财产为基准;（4）事实接近说，即被骗人与财产之间客观上具有接近关系，那么他就可以成为财产处分者[4]。
上述学说有其合理性，也存在缺陷。笔者认为，关于被骗人是否具有处分权限，应以社会大众的一般观念作为思维准则，考虑法律规定、授权委托、职务要求、公序良俗等因素，综合判断被骗人在法律上、事实上是否具有处分权限。
同时，应将被骗人的处分权限和交付义务进行区分。处分权作为一种权利，其主体应当享有“为”与“不为”的自由。也就是说只有当被骗人具有是否将财物或财产性利益交付行为人的选择权时，才可以说其具有处分权。如果被骗人不能根据自己的意愿做出决定，只是在机械的履行交付义务，即被骗人没有处分权。例如：“B是A的家庭保姆。A不在家时，行为人C前往A家欺骗B说‘我是A的秘书，他让我回家拿他的手提包。B信以为真，将手提包交给C[5]。”持三角诈骗观点的人认为：基于保姆和主人之间的雇佣关系，保姆对该财物具有处分权限。笔者认为：上述观点混淆了处分权限和交付义务。作为保姆，其职责和义务为为主人提供家庭范围内的劳务，包括向主人的秘书交付其遗忘在家中的手提包，这是一种义务，其无权决定是否交付，所以其并无处分权。
2.甲的行为构成盗窃罪（间接正犯）。盗窃罪（间接正犯）的犯罪构成为：行为人的欺骗行为——被骗人陷入错误认识——被骗人基于认识瑕疵处分被害人财产（被骗人没有处分权）——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。
（1）商家对被害人的财产性利益没有处分权。如前所述，商家处分乙真卡中财产性利益的权利来源于乙之授权。甲持复制卡消费并要求商家对核减复制卡中的财产性利益，首先，复制卡为虚假的债权凭证，没有债权即不存在财产性利益，其次，甲要求核减的财产性利益存在于乙的真卡中，没有乙的授权，商家对该财产性利益自然没有处分权。
（2）甲的行为构成盗窃罪（间接正犯）。本案甲隐瞒了其所持购物卡为复制卡，并不是该商场发行的购物卡这一事实，导致商家陷入错误认识，以为乙持真卡前来消费，在不具备处分权的情形下处分了乙真卡中的财产性利益，导致了乙真卡中的财产性利益受损或丧失。因此，本案符合盗窃罪（间接正犯）的犯罪构成，甲的行为构成盗窃罪（间接正犯）。
3.关于犯罪数额的认定。根据成立犯罪是否要求造成整体财产损失，可将侵财类犯罪分为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪。对整体财产的犯罪是指对被害人的财产状态整体进行侵害的犯罪，或者说是使被害人的整体财产状况恶化的犯罪。对个别财产的犯罪，是指对被害人的个别财产（如财物、债权、无体财产权等）进行侵害的犯罪。
我国刑法中的侵财性犯罪均为对个别财产的犯罪，即只要被害人丧失了特定财物或财产性利益，即使同时使被害人获得了相应的利益，也不影响犯罪的构成。
（1）不宜用购物卡的面值作为行为人的盗窃数额。根据主客观相一致的原则，即通过客观行为反映主观罪过，即对非法占有主观目的的评价。盗窃罪的故意是一种概括的故意，不要求行为人对财物的种类和具体数额有确切的认识。
本案中，甲将已被复制的购物卡出售给乙时，清楚的知道乙购物卡中的财产性利益随时可能因为乙的消费而减少，因此，不宜用购物卡的面值作为甲的盗窃数额。
（2） 以犯罪所得数额对行为人追究刑事责任更为妥当。盗窃罪是对个别财产的犯罪，甲以48万元的价格将面值51万元的购物卡出卖给乙是甲的自愿行为，并不能因此而折抵乙之后的损失。本案行为人犯罪所得数额与被害人的损失数额是一致的，甲的盗窃数额应为乙购物卡中财产性利益减损的数额即甲实际刷卡消费的数额40万元。
（3）行为人存在盗窃未遂情形，量刑时应加重处罚。对于因被害人乙的即时消费或发现购物卡中的财产性利益受损后的冻结行为，而导致行为人的刷卡不能，应评价为犯罪未遂。
综上，本案甲盗窃数额为40万元（既遂），未遂11万元，根据“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》及山西省高院关于常见犯罪量刑指导意见的规定，甲的盗窃数额特别巨大，量刑起点应在10年有期徒刑以上，盗窃未遂在量刑时应加重处罚。
注释：
[1]参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第2頁。
[2]参见林山田：《刑法特论》（上册），三民书局印行，第327-328页。
[3]参见周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，《东方法学》2017年第2期。
[4]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第133-134页。
[5]参见张明楷：《论三角诈骗罪》，《法学研究》2004年第2期。
