赋予设区的市地方立法权问题研究

摘 要 我国地方立法权的授予和扩容是缓慢渐进的过程，大致经历了从“较大的市”到“设区的市”两个阶段。我国区域性差异巨大，地方立法的“碎片化”容易影响国家法制的统一性，还会出现立法权限的模糊性、强政府主义、利益集团倾向。本文认为必须构建立法备案审查制度，厘清地方立法的权限，遏制强势政府主义，兼顾社会各阶层的利益诉求。

关键词 立法权限 立法主体 利益集团

作者简介：肖向前，中共中央党校在职研究生，中共肇庆市委党校党史党建教研室讲师，肇庆市党建学会法定代表人、常务理事，研究方向：法学理论和基层党建问题。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.292

新修改的《立法法》对地方立法权进行了重大调整，把地方立法权扩至所有设区的市，这对地方立法主体和地方政府治理都将产生深远的影响。对于大多数设区的市而言，这些地方立法主体首次承担起立法的职责和功能，要根据新的立法权限和社会发展需要制定地方法律法规；地方政府在参与地方立法方面，既要克服政府部门的偏见和私心，又要注意做好各社会阶层团体的利益协调。可见，行使设区的市立法权是一项系统工程，在各个领域和环节都将考验地方立法主体的法律素养和地方政府的治理能力水平。

一、设区的市立法权的由来

我国地方立法权的授予和扩容是缓慢渐进的过程，大致经历了从“较大的市”到“设区的市”两个阶段。

（一）较大的市地方立法权

地方立法权是指在不同宪法、法律和行政法规等上位法相抵触的前提条件下，根据地方经济发展和社会治理的需要制定区域性法规的权力。在传统概念上，我国地方立法权属于省、自治区、直辖市这些省级行政区才拥有的权力。而实际上，我国地方立法权不仅限于省级行政区，还包括省会城市、自治区首府、经济特区、较大的市。在《立法法》修改之前，我国共有49个地级市拥有地方立法权，涵盖了27个省会或自治区首府、4个经济特区以及国务院特批的18个较大的市。80年代起，国务院先后分4次批准19个较大的市（见下表1），由于重庆市于1997年成为直辖市而不再作为较大的市。

因此，这里“较大的市”是法律地位和权限的体现，对于非省会城市和非经济特区城市而言，只有获得“较大的市”地位之后，才能拥有地方立法权。近年来，国内不少城市为获得立法权而努力争取成为“较大的市”：广东惠州市在年度《政府工作报告》把“较大的市”作为工作目标；江苏常州市将争取成为“较大的市”列入2014年重点工程；江苏温州市连续27年在全国“两会”上申请成为“较大的市”。可见，全国各地方政府都倾向于获得地方立法权，从而在推动地方治理体系和治理现代化上掌握更多的主导权。

（二）设区的市立法权的授予

2015年3月15日，第十二届全国人大三次会议通过的新修订的《立法法》，把地方立法权扩至全国所有设区的市。由此，我国获得地方立法权的城市数量急剧扩容，由原来49个“较大的市”变成284个“设区的市”，这意味着新增的235个地级市首次获得地方立法权，使得地方立法权出现前所未有的开放局面。在全面深化改革和依法治国的大背景下，扩大地方立法权既是全国立法格局的重新部署，又是中央与地方关系法治化的重要调整。

新《立法法》第72条第2款规定了设区的市立法权限范围：“在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。新《立法法》的规定表明，设区的市只要不同上位法相抵触冲突的情况下，有权根据地方发展需要对城市建设、管理、保护等事项制定地方性法规。此外，新《立法法》还规定，除了设区的市人大拥有地方立法权以外，设区的市政府部门也可以根据经济社会发展的实际需要制定出台地方性的规章制度。

二、设区的市立法权面临的问题

（一）影响国家法制的统一性

赋予设区的市的立法权带来的影响是多方面的，最直接的影响是地方立法主体的大规模扩张，几乎所有地级市（极少数不设区的市除外）都将拥有立法权，这表明地方立法将呈现“百花齐放”的局面。由于地方层面立法与国家层面立法的差异，难以坚持体系化和普遍性规定的要求，只能基于地方的现实情况的实际需要，从实用主义出发坚持了“地方特色”和“可操作性”的立法原则。我国区域性差异巨大，各設区的市创制的法律法规不可避免出现“因地制宜”的散乱状态，使得地方法律法规走向“碎片化”，从根本上破坏了国家法制的统一性。首先，各自分散的立法很可能出现法规条文上的对立冲突，既给公众知法和守法带来困扰，也对执法实践工作提出了更高的要求，对依法治国和构建法治社会带来挑战。其次，由于设区的市制定的法规只在其行政管辖区内有效，导致相同的法律行为在不同的地级市出现差异性的法律后果，将影响法律适用上的公平正义。以上两种情况都会损害法律的公信力。

要避免地方立法对国家法制的统一性的消极影响，有必要将碎片化的立法回归到完整的法律体系当中。国家立法机关要在法制统一性的前提上，才能让设区的市充分发挥地方优势，进一步明确区分地方立法权的边界。此外，省级立法机关在加强地方立法监管的同时，有必要从整体上把控地方立法权的实施进程。事实上，广东省在赋予设区的市立法权问题上实行分批进行和灵活执行，在2015年底之前分三批赋予17个地级市地方立法权。

（二）立法权限的模糊性

就“设区的市”立法权限范围而言，相比原来“较大的市”立法范围受到更多的限制。在《立法法》修改之前，“较大的市”立法范围可谓“排除法”：除了特定国家专属立法权领域以外，在不同国家和省级的上位法相抵触的前提下，可以根据需要制定地方性法规。在《立法法》修改之后，“设区的市”立法范围退缩为“列举法”，限制在城市建设和监管保护等特定的三方面事项。然而，这三方面事项仅为城市管理事务中的一部分而已，事实上不少城市对经济管理、市场监督、社会管理等范围的立法权需求更为迫切。不少研究者对此颇有微词，比如广西社科联法学博士曹平和广西大学研究生罗华权批评了新《立法法》对“设区的市”立法权的限制：“似乎不能让人相信此为地方立法权的进步和突破”。

此外，对原法规修改的权限也进行了缩减，主要表现在：其一，如果该法规为暂行立法，则不能再进行正式立法；其二，在修改时不能增设对原法规未调整的法律规范；其三，修改应限于立法技术方面的修正，或为进一步明确规定内容以消除歧义。

（三）地方立法的强政府主义

在我国地方政治生态中，长期存在“强政府、弱人大”的现实，政府部门很大程度上垄断了地方的财政、预算、审批、处罚等重要行政權力，而地方人大的选举、批准、监督、任免等权力往往流于形式。尤其是到了地市级政治权力架构中，地市级政府明显处于掌控地方事务的强势地位，而地市级人大的权力空心化和边缘化现象严重。因此，导致地方立法的长期实践过程中，地方政府部门趁机将行政命令和政策措施上升为地方法规，而地方人大则逐渐沦为地方政府意志合法化的来源。很多务实的研究者也注意到了这点，苏州大学副教授庞凌就指出，地方立法俨然成为捍卫政府意志和部门利益的工具，进而以地方立法的名义和地方民意的表象为行政专断的进行背书。因此，如果在地方民主治理和民主决策尚未成熟、地方立法中的民主协商尚未实现、地方人大权威尚未归位的情况下，就仓促制定和出台地方法规，将不可避免带来一系列的问题和弊端。

从立法的技术层面来看，同样发现地方立法主体的扩容导致偏离公共理性的端倪。相对地方人大而言，处于强势地位的地方政府掌控着社会资源、统管社会事务、包办一线执法活动，在法治实践、专业能力和信息掌握等方面都有着天然优势。因此，在设区的市立法过程中，市级政府部门完全有条件与市人大争权夺利。在缺乏外在有效监督制约机制的情况下，如果政府部门直接主导地方立法过程中，就难免会把政府部门意志上升为法律，使新制定的法规背离了公共理性和公众的普遍意愿。在实践中，政府部门可轻易将行政管控的红头文件上升成以地方性法规，等于把地方立法权演变成权力扩张的工具，通过立法权扩充了执政权力，减少了权力约束，这种通过立法权来固化政府部门利益的现象在民主基础薄弱、人大权威性不足、公民参与渠道缺乏的地方显得尤为突出。

（四）立法的利益集团倾向

随着我国经济社会利益的不断分化，在一些特定领域行业逐步形成特定要求和主张的利益集团，其发展壮大到一定阶段之后，开始谋求公共政策乃至法律制度来固化和绑定自身利益，由此形成既得利益集团。利益集团在某些层面上对社会治理有积极的影响，如：便于社会阶层的利益诉求表达，为公共政策提供决策参考；有利决策机构掌握舆情、方便收集主流信息动态；有助于各群体的利益谈判、妥协，缓和矛盾冲突。但是，利益集团的功利性违背了社会公平正义，比如：利益集团出于偏见和私心，所提供的资讯误导公共决策；利益集团倾向性严重，难以兼顾整体目标；有些强势的利益集团甚至采用一些合法手段达到非法目的；还有少数利益集团利用自身的优势地位破坏公平竞争、损害公共利益。随着我国经济社会主要矛盾的转化，由于经济社会发展的不平衡不充分导致一些利益集团获得垄断地位，在政治领域也开始谋求得到更多的话语权，并争取对其自身更有利的制定法律和公共政策资源。比如，2003年房地产行业不但成功抵制央行121文件，还促成了国务院18号文的出台，使得次年房价快速上涨，让人难免质疑公权力蜕化为利益集团的代言人。

此次设区的市立法权扩容给利益集团作祟提供了可乘之机，在地方立法过程中所涉及的事务和内容更加具体，与当地公民、企业和各类组织团体发生利益纠葛的机会更多，必须避免利益集团和权力寻租勾结，否则法治社会的公平正义将岌岌可危。

三、设区的市立法权问题的应对之策

（一）构建立法备案审查制度

对于地方立法可能对国家法律制度完整性和统一性产生的消极影响，可以通过建立和完善备案审查制度作为立法的必要条件和有效程序。要坚持立法层级备案审查的责任追究，层层负责，有问题追责，体现出省级人大对地市级立法工作的职责和担当。省级人大负责对设区的市制定的地方性法规进行严格审查，包括合宪审查、合法审查、合理审查，对经审查发现其同上位法相抵触的、各地法规条文有冲突的、表述有歧义容易引起误解的等问题，应该依法予以撤消或者发回地方修正，不能让制度空转、流于形式。

福建省人大常委会制定了地方立法审查规范，其做法可供借鉴：一是制定《设区的市报批地方性法规程序规范（试行）》，加强省、市两级人大常委会法工委之间的沟通联系，明确设区的市向省人大报送法规的时间节点，力争把合法性问题解决在省人大常委会审议之前，确保法规顺利批准。二是拟定设区的市地方性法规审查标准，在行政处罚、行政许可、行政强制等设定上统一思想认识，便于操作和遵守。三是修订省人大常委会法工委审查工作职责、程序和规范，加强和完善相关制度建设。

（二）厘清地方立法的权限

此次地方立法扩权引起了学界对立法权限的担忧和争议，解决问题的关键在于明确划分各层级立法主体的立法权限。设区的市立法权到底仅限于城乡建设管理等三类事项，还是可以超出上述三类事项范围，要进行科学界定。

就立法的位阶关系而言，设区的市立法权应当属于省级立法权的派生，其权限范围理应在省级立法权之内。针对市级立法三类事项的模糊性，迫切需要省级人大及其常委会对市级立法权限作出明确解释定性，从根本上消除市级立法范围的争议。此外，基于新《立法法》对地方立法扩权的意图，省级人大及其常委会在合理设置设区的市立法权限时，应当赋予设区的市更为宽松的立法空间，以体现新《立法法》努力扩大地方立法权的精神实质。

就立法的实践结果而言，市级立法主体既包括市人大及其常委会，也包括市人民政府，但市人大及其常委会的立法内容有别于市人民政府出台的行政法规。市人大及其常委会的立法主要体现为上位法在地方立法的落实和展开细化，具体而言，就是把国家和省级层面的法律法规变为更可操作性的地方性规章制度。而市人民政府的立法内容则更多体现为地方社会治理的需要，根据地方性经济社会事务管理的实际而制定地方政府规章。综合来看，不管是上位法在地方立法的落实和展开细化，还是根据地方社会治理的需要立法，设区的市立法权理应超出城乡建设管理三方面事项的限制。

（三）遏制强势政府主义

科学设置地方立法的程序，明确区分人大和政府的立法职责界限，遏制政府部门在地方立法中的强势地位。必须确立市级人大及其常委会在地方立法的主导地位、发挥主导作用，在启动立法之初就应该掌握主动权。在立法启动之初，市级人大及其常委会应主动制订地方立法的长期规划和立法年度计划，有序推进立法项目的进程，而不应被动地依赖地方政府部门来确定立法进程。在立法实施过程中，市级人大及其常委会要选择好立法项目，预先准备立法草案。在法案的修正过程中，要善借助行政部门的优势进行合作分工，利用行政机关在业务技能、信息收集、人力资源等方面条件。

市级人大及其常委会在整个立法进程中要获得主动权，必须把握好立法草案酝酿起草的关键性阶段。市人大可以借助第三方专家学者和社会公众的力量参与草案的起草工作，与行政机关提出的法律草案形成竞争与制约关系，让行政机关阐述草案的理由和依据，通过各方的监督、检验、博弈与协商，最后在市人大的主導下选择最终法律方案。

（四）兼顾社会各阶层的利益诉求

为防止利益集团通过钱权交易、利益输送等方式影响地方立法，就要增强公共权力对社会各阶层利益的整合能力。地方立法机关必须坚守公平争正义的立场，做好利益平衡和利益协调，兼顾社会各阶层合理的立法主张和利益诉求，引导利益集团和其他社会阶层通过公开合法的程序和途径表达其意见和主张。立法机关需要宽容地吸纳和整合不同利益主体的意见，通过法定的程序把公共意志上升法律条文，变为全民认可和遵守的行为规范，从而达到善治。

值得一提的是，此次地方立法扩权的内容都是与人民群众息息相关的热点难点问题，考虑到社会阶层中的弱势群体力量薄弱、能力不足、诉求表达欠缺，难以同利益集团进行博弈抗衡。因此，立法主体要注意做好基层民意调查，秉持客观中立的态度去深入调查研究和反复征求意见，在法案起草和审议阶段也要注重倾听基层群众，使社会各阶层的利益诉求得到充分表达。

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