规范性文件备案审查中的几个理论和实践问题

董高群

我国是单一制的社会主义国家，实施规范性文件备案审查制度，是维护法制的统一和尊严，完善统一、有序、公平竞争的市场的客观需要。监督法实施以来，这项制度有序推进，稳步发展，成效明显，但也面临一些理论和实践问题。

一、规范性文件审查是否包含合宪性审查，如何实施

1.从世界各国宪法规范和宪法实践来看，合宪性审查不等同或者包含于合法性审查

宪法是国家的根本大法，治国安邦的总章程，具有最高法律地位。任何规范性文件，包括法律、法规、规章，都不得与之相抵触。不同国家，因为政治、经济、文化、历史传统的差异，合宪性审查的方式千差万别、各具特色。比如美国，自1803年“马伯里诉麦迪逊案”后形成了由司法机关作为合宪性审查机关的体制。在这一体制中，不仅最高司法机关有审查权，地方法院也有审查权;不仅审查合宪性，也审查合法性。同时，这种审查仅限于附带性审查，即以争讼为前提，所审查的仅限于与诉讼有关的法律、法规和规范性文件[1]。比如英国，因为奉行“议会至上”原则，形成了代议机关为合宪性审查机关的体制。英国是不成文宪法国家，宪法由宪法性法律、惯例、判例组成。法律性文件是否符合宪法，由议会（不包括地方议会）审查。其中，对议会立法的合宪性审查依赖于议会本身在法案审议程序中的自我监督;对行政立法主要通过备案、批准和审议等方式进行审查[2]。比如法国，由1799年设立的护法元老院演变而成的由独立机关作为合宪性审查机关的体制。法国宪法委员会对法律的合宪性审查是一种事先审查，它在法律通过之后颁布之前进行。审查分为两大类：一是必须经过宪法委员会审查才能公布实施的立法，即各类组织法和议会规则;二是应总统、总理、国民议会议长、参议院、议会议员的请求。两类均不涉及具体案件。对于行政立法，议会、上级行政机关、行政法院均可以审查，其中，行政法院可以确认行政立法无效[3]。比如德国，与法国类似但有所不同。德国宪法法院合宪性审查有三种：一是普通法院在审理案件时，遇到所适用的法律合宪性问题，必须中止审理，并向联邦宪法法院提出申请，要求对法律的合宪性进行审查;二是联邦、州政府或者联邦议会三分之一的议员提出，申请合宪性审查;三是自然人、法人或者团体因其宪法权利受到政府侵害，在穷尽了所有其他救济手段后，可以向宪法法院提起诉讼[4]。我国采取的是由最高国家权力机关作为合宪性审查机关的体制。宪法规定，全国人大及其常委会监督宪法的实施。上述林林总总的合宪性审查方式虽有不同，但一般而言，合宪性审查不同于一般合法性审查，合宪性审查的地位高于合法性审查，是对法律适用依据的终极审查。

2.监督法关于规范性文件审查的规定不包含合宪性审查的内容

根据监督法第三十条第二项的规定，县级以上地方各级人大常委会对同法律、法规相抵触的下一级人大及其常委会和同级人民政府发布的规范性文件，有权予以撤销。这其中的“法律”是否包含宪法？理论尚未厘清，实务理解存异。《监督法辅导读本》中的解读似乎肯定“法律”中包含宪法。比如，在备案审查程序中，如确有违宪、违法等“不适当”的问题，制定机关又拒绝修改或者废止的，则应报经秘书长或者主任会议同意，由相关专门委员会或者常委会工作机构，向报送机关提出书面审查意见[5]。又比如，对违宪、违法或者有其他不适当问题的规范性文件，制定机关拒绝修改、废止的，应当向主任会议提出撤销该规范性文件的议案，由主任会议决定是否提请常委会审议[6]。笔者认为，尽管《监督法辅导读本》是监督法实施中的权威性辅导资料，甚至能在一定程度上反映立法者的意图，但这一解读在法理上难以证成。一是依照惯例，法律与法规等相连使用时，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律;二是我国宪法监督机关，也即合宪性审查机关仅限于全国人大及其常委会。

3.党和国家的政策推进为合宪性审查作了顶层设计

2017年10月，党的十九大报告提出，加强宪法监督和实施，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。《党的十九大报告辅导读本》中也表述，完善规范性文件备案审查制度，把所有规范性文件纳入备案审查范围，坚决纠正和撤销违宪违法的文件。2018年3月修改宪法，其内容之一是将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”。2018年6月，全国人大常委会作出决定，全国人大宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加开展宪法解释、推进合宪性审查等工作。这既是对宪法监督体制的完善，也是对合宪性审查制度的顶层设计。按照已有实践及未来发展，我国合宪性审查主要有两种方式：一是全国人大及其常委会在制定法律的过程中，由宪法和法律委员会在统一审议中进行合宪性审查。这种方式目前已经开展。如，2018年以来，全国人大及其常委会在制定监察法，修改刑事诉讼法、修订人民法院组织法和人民检察院组织法，作出关于设立上海金融法院、关于国家监察委员会制定监察法规等决定时，就进行了合宪性审查[7]。二是发现违宪的法律、法规、规章和其他规范性文件，由有关单位和个人提请全国人大及其常委会审查，具体由宪法和法律委员会承担。至于提请主体和具体程序尚待明确。

4.规范性文件审查中出现违宪问题的实务操作

合宪性审查机关仅限于全国人大及其常委会，其他国家机关均无权审查。备案审查实务中一般仅对规范性文件是否符合法律、法规、规章及其他上位规范性文件进行审查。如果作为制文依据的这些法律、法规、规章及其他上位规范性文件存在违宪问题，则应当向全国人大宪法和法律委员会报告，依法启动合宪性审查程序。

二、规范性文件备案的范围

根据监督法和《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》等法律、法规的规定，我国目前存在四套规范性文件备案审查系统：党委、人大常委会、政府、军队。其中，党委系统明确，党组织制定的规范性文件向上级党组织报送备案，纪委、党委工作機构和议事协调机构等制定的规范性文件向同级党委报送备案。监督法明确地方人大常委会接受下一级人大及其常委会和同级政府制定的规范性文件的报送备案。政府系统明确，各级政府制定的规范性文件要报送上级政府和同级人大常委会备案，政府部门制定的规范性文件要报送本级政府备案，两个或两个以上部门联合制定的规范性文件，由牵头部门报送。实行垂直管理的部门，下级部门制定的规范性文件要向上一级主管部门报送备案，同时抄送同级政府。军队系统由中央军事委员会根据《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》制定具体办法。四套系统，各有分工、各司其职，共同构成党和国家机关规范性文件备案审查工作体系。但在具体实务中，还有几个问题尚需进一步厘清。

1.地方法院、检察院和监察委制定的规范性文件是否属于备案范围

监督法规定，最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，应当自公布之日起三十日内报送全国人大常委会备案。《全国人大常委会关于国家监察委制定监察法规的决定》也规定，监察法规应当在公布后的三十日内報全国人大常委会备案。不过，对地方法院、检察院和监察委制定的规范性文件如何报送备案没有明确。对地方法院、检察院制定的规范性文件是否应向同级人大常委会报送备案，有三种不同意见：一是不应当。理由是地方法院、检察院不是制定司法解释的主体。只有最高司法机关对法律适用问题作出的解释，其效力具有普遍性，才属于规范性文件。如果允许地方法院、检察院制定的文件报送备案，则等同于间接赋予其制定具有普遍性规则甚至司法解释的权力。二是应当。理由是虽然地方法院、检察院没有制定司法解释的权力，但其制定的文件中仍然有一部分涉及诉讼参与人的普遍性规则。如《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区的具体执行标准。依此规定，省级司法机关制定的相关文件就是规范性文件。若不要求其向同级人大常委会报送备案，会脱离应有的监督。三是省级司法机关制定的规范性文件应当备案。理由是2010年12月28日最高人民法院公布的《关于进一步规范上下级法院审判业务关系的若干意见》中规定，高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导;中级人民法院通过审理案件、总结审判经验、组织法官培训等形式进行指导。二者相较，只有高级法院才能制定审判业务文件。检察院系统也有类似规定。

对监察委制定的规范性文件是否报送同级人大常委会备案，也有两种不同意见：一是不应当。理由是《监察法》规定的人大及其常委会对同级监察委的监督方式仅为听取和审议专项工作报告、开展执法检查、询问和质询，没有规定规范性文件备案审查。二是应当。理由是全国人大常委会办公厅《法规、司法解释备案审查工作办法》第五十五条规定，地方人大常委会可以参照全国人大常委会对法规、司法解释备案审查办法的规定，对依法接受本级人大常委会监督的地方政府、监察委、法院、检察院等国家机关制定的有关规范性文件进行备案审查。全国人大常委会法工委主任沈春耀于2019年在向全国人大常委会报告备案审查工作时也指出，按照法治原则，只要规范性文件的制定机关属于人大监督对象，这些机关制定的规范性文件就都应当纳入人大备案审查的范围。

笔者认为地方法院、检察院和监察委制定的规范性文件应该向同级人大常委会报送备案。因为地方法院、检察院和监察委作为国家机关，由人大产生，对其负责，受其监督这是宪法的规定，而他们制定规范性文件已是客观存在，无法回避。而且法院、检察院、监察委上下级机关并无备案审查系统，若不向同级人大常委会报送备案，会让这一部分规范性文件失去监督。

2.党政机关联合发布的规范性文件如何报送备案

机构改革后部分党的机关和政府机关深度融合，导致党政机关联合发布文件数量显著增加。其形式表征为：文号一般为党的机关发文字号，少数为政府机关发文字号;发文机关署名中包括党的机关和政府机关。实务中主要有四种情形：一是中央和地方党委与同级政府联合发文;二是党委工作部门与同级政府工作部门联合发文：三是党委工作部门和政府工作部门整合为一个机构后，对外仍以两部门名义发布文件，如党委办和政府外事办、党委统战部和政府宗教事务局等;四是议事协调机构，其中既有党的机关工作人员，也有政府机关工作人员，其对外发布文件。虽然有的地方，如《湖南省行政程序规定》明确，议事协调机构不得制定规范性文件，但仅限于政府部门。有党的机关工作人员参与的议事协调机构发布文件较为普遍。

党政机关联合发布的规范性文件，如系党的机关牵头，则纳入党委系统报送备案;如系政府机关牵头，则纳入政府系统和同级人大常委会系统报送备案。这点实务中无异议，但如何区分牵头机关，尚存在两种不同意见：一是形式判断，对外发文字号的所属机关即为牵头机关;二是实质判断，若文件规范的内容属于党内事务则牵头机关为党的机关，若文件规范的内容属行政管理事务则牵头机关为政府机关。形式判断，一目了然，便于操作，但实务中会造成绝大部分党政联合发布的规范性文件作为党的机关文件，而其中不乏行政管理事务内容。这类文件，依照国务院《政府信息公开条例》规定，不需要作为政府信息公开，但若作为行政执法依据，则面临行政行为执法依据不合法的风险。实质判断，能将实质内容为行政管理事务的文件作为政府机关文件进行管理，从而避免以此为依据的行政执法行为的法律风险。但实质判断的主体和判断标准的确定存在困难。笔者认为，一是应当建立党委、人大常委会、政府备案审查工作联系机制，及时沟通、协商、解决是否党政联合发布文件以及谁为牵头机关的问题;二是判断牵头机关以形式判断为主，兼采实质判断，对内容涉及行政管理事务的党政联合发布文件应当一并纳入政府系统和同级人大常委会系统的备案审查范围;三是人大常委会和政府备案审查机构如发现党政机关联合发布的规范性文件存在不适当情形的，应当及时向党委相关备案审查工作机构提出意见。

3.政府部门制定的规范性文件是否向人大常委会备案

政府部门是否属于人大常委会的监督对象？其制定的规范性文件是否属于向人大常委会备案的范围？这个问题，在实务界认识上有分歧。一种意见认为，根据宪法规定，地方人大的监督对象就是政府、监察委、法院、检察院，没有包含政府部门，所以不应当向人大常委会备案。另一种意见认为，根据地方组织法、监督法的规定，政府部门正职领导由人大常委会任命，受政府委托、向人大常委会报告工作，接受询问和质询，实质上也是监督对象，所以政府部门制定的规范性文件应当向人大常委会备案。笔者认为，从法理上分析，政府部门的正职领导人是政府组成人员，与政府领导人一起，共同构成政府的主体，向人大及其常委会负责并受其监督。至于政府部门正职领导由人大常委会任命，向其报告工作，甚至接受其询问和质询，都是代表政府接受人大监督的方式。同时，政府部门制定的规范性文件已经纳入了政府的备案审查系统。所以政府部门不属于人大常委会直接监督对象，其制定的规范性文件不宜向人大常委会备案。但在实务中，如果人大常委会备案审查机构发现政府部门制定的规范性文件存在不适当问题，应当向相关政府备案审查机构提出建议。

三、规范性文件审查的标准

审查标准是判断规范性文件是否合法适当的依据。不同的备案审查系统，对审查标准的表述不尽相同。党委系统，根据《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》，审查范围包括政治性审查、合法合规性审查、合理性审查、规范性审查等。其中合规性是指是否同党内法规和规范性文件相抵触，规范性审查是指名称、体例、表述是否规范。人大常委会系统，监督法规定包括越权、违法和其他不适当情形。全国人大常委会《法规、司法解释备案审查工作办法》作了进一步细化，并增加了违背宪法规定、宪法原则、宪法精神和与党中央重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致。政府系统，中央层面没有相关法律法规规章的规定，有的地方政府通过规章进行了明确，如《湖南省规范性文件管理办法》中规定，政府法制部门和部门法制机构审查规范性文件，依据法律、法规、规章和上位规范性文件。虽然表述各不相同，但主要内容相重合，大体分三个方面：其一，就合法性审查而言，人大常委会系统审查标准的范围最窄，包括宪法、法律、法规;政府系统则在此基础上了增加规章和上位规范性文件;党委系统最宽，在前述基础上还增加了党内法规和规范性文件。其二，就合理性审查而言，人大常委会仅对其中明显不当的规范性文件认定为不适当，如超越权限设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费，没有依据增加公民义务或者减损其权利等。与之相较，党委系统和政府系统审查的自由裁量权更大，涉及的关联因素更多。

制定规范性文件，同制定法律、法规、规章一样，涉及制度的立、改、废。如何判断其好坏、善恶，一直是理论界争论不休的话题。正如博登海默在《法理学、法律哲学与法律方法》中指出的那样，法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极其困难的，尤其是当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情况就更是如此[8]。笔者认为审查判断规范性文件是否适当应当从三个维度进行把握：一是规范维度。即是否与已有的法律体系协调一致、成龙配套，不能抵触上位法。至于上位法规定之间不一致，则按照相关程序解决。二是实效维度。即实施的社会效果。不同的学派对此有不同认识，制度经济学派认为，制度设计要有正效益，产生的收益要大于制定实施的成本。功利学派认为，要实现最大多数人的最大幸福。还有的学者认为，社会是一个复杂的系统工程，片面强调制度的经济收益不利于整体进步。综合各学派意见，找寻最大公约数，参照帕累托最优方案，即假定制度使固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人情况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。笔者认为，一项制度的出台，不一定能产生效益，推动进步，但至少不能成为阻碍社会进步的制约因素，或者大部分人对其心存抵触，这应该可以成为共识。如，打击贿赂犯罪中出台规定，对受贿者从严处理，对行贿者只要配合调查就网开一面，制定实施的结果就是行贿者因为犯罪成本低，更加积极地围猎公职人员，受贿者面对重重诱惑心存侥幸，致使贿赂犯罪高发。又如，部分地区因为大气污染防治的需要，要求全域全时段禁止焚烧秸秆，违者追责，其结果是显著增加了基层治理的成本和社会的不和谐。三是道德维度。道德同法律的关系，不同的学派有不同的认识。自然法学派认为，不道德的法是恶法，恶法非法;分析法学派认为，法和道德分属不同的范畴，恶法亦法，如凯尔森把法律视作一种封闭的东西，就好像法律是一个封闭且密封的容器一般[9]。尽管对哪些制度是合符道德的存在分歧，但一般对哪些制度是不道德的往往能在一定的时空条件下达成一致。恰如哈特的“最低限度的自然法”。比如，人们对于什么是道德的婚姻，可能一千个人有一千种答案，但婚外性行为是不道德的，则几乎无异议。因此我们完全可以认为，不道德的规范性文件肯定是不适当的。三个维度之间，优先适用规范维度，其次适用实效维度，再次适用道德维度。

四、撤销规范性文件决定的溯及力

溯及力的概念有狭义和广义两种。狭义的溯及力指法适用于其生效前的事实;广义的溯及力是指法适用于生效前发生的事实，或者不仅适用于过去的事实，而且适用于未来的事实[10]。德国联邦宪法法院将溯及力区分为“真溯及力”和“假溯及力”。“真溯及力”限于法以回复性的方式“对已经结束的过去事实事后作了不同的规定”的情况。“假溯及力”是指法“对没有结束的事实和法律关系面向未来适用，并且对关系人的法律地位造成了事后的总体不利影响”。

规范性文件作为“软法”，其溯及力问题当然与法一样。规范性文件因为不适当而被撤销后，以其作为执法依据的具体行政行为如何处理？传统法学理论一般坚持不溯及既往原则。如法国民法典就规定“法律只对其后作出规定，没有追溯力”。但随着社会发展和进步，人们越来越认为传统理论偏重保守主义，阻碍进步或者至少阻碍立法者新希望的发展。随后，人们曾提出过各种解决方法，其中鲁彼埃理论在学理上获得普遍承认。鲁彼埃理论区分两种情形：一方面是新法律的即行效力，作为原则;另一方面是新法律的追溯力，以及旧法律的延续，作为例外[11]。这样，就必然产生两个选择：一是在新法的追溯力和即行效力之间进行选择;二是在新法的即行效力和旧法的延续之间选择。由此产生两个问题：一是法的狭义溯及力，相当于德国法上的“真溯及力”问题;二是旧法的效力延续，相当于德国法中的“假溯及力”问题。

规范性文件是否具有溯及力同法一样，往往取决于形式法治与实质法治、法的可预测性和正当性之间的平衡和协调。一般而言，法应当具有普遍性和可预测性，人们依法而为，并为自己的行为承担法律责任。一方面，如果溯及既往，就是以今天的规范要求昨天的行为，可能使一部分人因为违反了一个事后才创建出的新规范所设定的义务而遭受惩罚;另一方面，如果绝对不溯及既往，可能出现同类事项不同处理，从而因形式公正导致实质的不公正。所以在坚持不溯及既往的原则前提之下，应当处理好几种例外情形：一是只有更有利于保护公民、法人和其他组织利益时，才能溯及既往。这方面有些部门法作了相关规定。如刑法规定了从旧兼从轻的原则，一般适用旧法，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。二是设定负担行政的规范性文件，因违法而被撤销的，其撤销决定应当溯及既往。如某地出台规定，公开招录教师需在规定时间内本着自愿的原則，交纳2万元至7万元不等的师资培训费。如果该文件被撤销，撤销决定不溯及既往，之前已经交纳的师资培训费不予退还，显然不公平，而且会助长行政专断。三是对没有结束的事实和法律关系进行调整的规范性文件，一旦撤销，其撤销决定的溯及力，同时也是原有规范性文件的延续力，应审慎处理。如果是负担行为，自然无延续效力;如果是授益行为，则应当平衡信赖利益保护和公共利益。比如，某地在招商引资过程中出台了一系列优惠政策文件，包括税费减免、土地零地价等内容，施行一段时间后，因为违法被撤销。但已有部分企业入驻，这些优惠政策如果不兑现，势必损害公民、法人和其他组织的信赖利益，也影响政府的公信力;如果兑现，又会损害法制的统一，甚至会助长地方政府基于地方利益偏好搞“上有政策、下有对策”。处理的办法，笔者认为，如果涉及公共利益，应当坚持公共利益优先原则，适当兼顾保护信赖利益。具体而言，如果规范性文件制定时即违法，则该规范性文件自始无效;如果嗣后违法，则在比较公共利益和信赖利益后作出选择，若选择不再延续原有规范性文件的效力，应当依法给予补偿。

此外，法院在审理行政案件时，可能附带审查作为行政行为依据的国务院部门、地方政府及其部门发布的规范性文件。法院审查与人大常委会审查、政府审查之间的关系及相互沟通、协调机制尚无具体的制度规定。一般而言，基于法院和行政机关各自职能职责的差异，法院对规范性文件的审查仅限于合法性审查，除非它明显不当，其审查标准与人大常委会审查标准大体相当。具体实务中，如法院发现作为行政执法依据的规范性文件存在不适当情形的，可以向人大常委会和政府的相关备案审查机构发出司法建议，相关备案审查机构应当研究处理，并反馈处理结果。

注释：

[1][2][3][4]曹海晶著：《中国立法制度比较》，商务印书馆，第428、426～427、439～440、431页。

[5][6]杨景宇、胡康生、乔晓阳编：《监督法辅导读本》，中国民主法制出版社，第146页。

[7]《〈中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社，第253页。

[8][9]【美】博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，第217页。

[10]【德】汉斯·丁·沃尔夫、【德】奥托·巴霍夫、【德】罗尔夫·施托贝尔著：《行政法（第一卷）》，高家伟译，商务印书馆，第287页。

[11]【法】雅克·盖斯坦、吉勒·古博著：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友等译，法律出版社，第312～314页。

（作者系常德市人大常委会委员、法制委主任委员、常委会法工委主任）