《中日韩自贸协定》的投资规则谈判前瞻

孔庆江

【摘要】包含投资专章的《中日韩自贸协定》谈判正在紧锣密鼓进行中。在《中日韩投资协定》的基础上，加快《中日韩自贸协定》的谈判进程，并在完成推动《区域全面经济伙伴关系协定》的签署工作后，最终打造一个“《中日韩投资协定》+《区域全面经济伙伴关系协定》+”的自贸协定，已成为三方的共识。鉴于《中日韩投资协定》中投资者与东道国的投资争议解决机制（ISDS）的可借鉴性，考虑到《区域全面经济伙伴关系协定》谈判已将ISDS排除在外，作为中日韩投资专章重要组成部分的ISDS条款的谈判，宜在《中日韩投资协定》的ISDS机制的基础上，充分考虑到在保护投资者利益和确保东道国规制权之间保持平衡的需要以及三国各自对待ISDS机制的态度，同时借鉴ISDS改革背景下新一代ISDS机制的共同特点。

【关键词】《中日韩自贸协定》  《中日韩投资协定》  《区域全面经济伙伴关系协定》  ISDS机制

【中图分类号】D996                            【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.18.001

引言

中日韩三国的GDP占世界经济的20%至25%，在全球价值链中客观上存在分工协作、互补性强，已经形成事实上的巨大区域经济共同体。从2002年11月建立中日韩自由贸易区的构想被提出至今，《中日韩自贸协定》谈判已历经近18年。2019年12月24日，第八届中日韩领导人成都会议发表了《中日韩合作未来十年展望》，提出加快《中日韩自贸协定》谈判。三方一致同意在三方共同参与的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）已有共识的基础上，进一步提高贸易与投资自由化水平，纳入高标准规则，打造“RCEP+”的自由贸易协定。在逆全球化浪潮迭起、现有多边经贸格局受到重大冲击的背景下，中日韓此时释放出加强区域合作的积极信号，无疑为东北亚经济一体化注入了动力。需要指出的是，三国领导人明确以“RCEP+”的设想在内容上将《中日韩自贸协定》与RCEP联系在一起。

2020年5月24日，中国国务委员兼外长王毅表示，“应该加快中日韩自贸谈判，力争年内能够签署区域全面经济伙伴关系协定，深化经济融合”。这里的《区域全面经济伙伴关系协定》应指RCEP。考虑到前述第八届中日韩领导人会议上的共识，王毅的此番表态应理解为，中国政府将推进《中日韩自贸协定》的谈判，并计划在2020年底达成RCEP后，与日韩一起尽快结束《中日韩自贸协定》谈判。

显然，《中日韩自贸协定》达成后，中日韩自贸区将成为继《北美自由贸易协定》和欧盟之后的世界第三大经济贸易区，其在区域内外的影响不言而喻。投资规则将是《中日韩自贸协定》的重要组成部分，并将独立成章。本文关注《中日韩自贸协定》中的投资者与东道国争议解决机制（ISDS）的走向和中国的选择。

《中日韩自贸协定》投资章节的选项

《中日韩自贸协定》投资章节谈判的可能方向之一是基本照搬《中日韩投资协定》的条款，在中日韩三国之间已经存在投资协定的背景下，这是达成自贸协定最便捷的选项。但是，考虑到在中国已经生效的《中华人民共和国外商投资法》包含了国民待遇加负面清单的制度，[1]而日韩也在各自缔结与参加的自贸协定投资章节中接受了国民待遇加负面清单的制度，[2]因此，完全照搬《中日韩投资协定》的条款达成的《中日韩自贸协定》就会落后于现实。为此，一个简便的方法是只要将《中日韩投资协定》中关于投资准入方面的条款改成《中日韩自贸协定》投资章节中国民待遇加负面清单条款即可。这个选项的好处是不言而喻的，即三方无须在投资问题上再费大的周章，可以为早日达成自贸协定创造条件。

《中日韩自贸协定》投资章节谈判的可能方向之二是照搬接近完成谈判的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）的投资章节。RCEP在投资方面的目标是在地区内创建自由、便利和竞争性的投资环境。投资谈判将涵盖促进、保护、便利化和自由化四个支柱。考虑到RCEP的成员国包含了中日韩三方在内的15个国家，[3]RCEP谈判难度明显大于《中日韩自贸协定》的谈判，中日韩三国作为RCEP成员方中最大的三个经济体，本来应该引领RCEP其余参与方的贸易和投资自由化与便利化，如果在《中日韩自贸协定》投资专章中照搬RCEP的投资章节，就会给人留下中日韩放弃领导权且不思进取的感觉，尤其考虑到RCEP在投资准入方面并没有采取准入前的国民待遇标准，完全照搬RCEP的投资专章条款达成的《中日韩自贸协定》就会落后于现实。因此，一个正确的做法是，在接近完成谈判的RCEP的基础上，在投资促进、保护、便利化和自由化方面再进一步。

《中日韩自贸协定》投资专章谈判的方向之三是向更高标准的投资规则靠拢，这里边又有至少两个选项。由《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）转变过来的《跨太平洋伙伴关系全面进步协定》（CPTPP）及其前身TPP，被誉为当今国际贸易与投资领域的“白金规则”，而由《北美自由贸易协定》转变而来的《美墨加协定》（USMCA）则是充分考虑到缔约方需要的灵活的高水平自贸协定。《中日韩自贸协定》投资专章可以向CPTPP的投资专章靠拢，也可向USMCA的投资专章靠拢。

不言而喻，《中日韩自贸协定》投资章节谈判的上述方向不是互相排斥的，事实上可以互相兼容。《中日韩自贸协定》投资章节谈判的最终选项是：中国作为全球投资的重要参与方应该在《中日韩投资协定》和RCEP的基础上，以高水平投资协定的发展为借鉴，打造一个“《中日韩投资协定》+《区域全面经济伙伴关系协定》+”的自贸协定投资规则。具体而言，《中日韩自贸协定》的投资专章可以延续《中日韩投资协定》和RCEP投资专章的主要内容，以促进中日韩之间的投资为准则，明确准入前国民待遇和负面清单这一国际领先的投资自由化标准，提出自由化、便利化和投资保护的要求，具体条款的设计则需对投资的定义、最惠国待遇、禁止性业绩要求、透明度以及征收和补偿等条款作出规定。

《中日韩自贸协定》ISDS机制的选项

ISDS的类别。ISDS条款是当代投资协定或包含投资专章的自贸协定中的重要组成部分，并随着国际投资争端解决实践的发展处于动态的发展变化。为此，ISDS机制基本上可以分为两代。第一代是以商业仲裁为范式的“投资者与东道国之间的投资仲裁”，泛称传统的ISDS机制。这一代机制可细分为两类：一类在投资仲裁之前引入了前置的磋商程序，乃至设置了“用尽当地救济”要求;另一类ISDS机制则不重视乃至弱化了磋商、调解等争端解决方式的作用，而且完全排除了东道国国内法院的管辖。第二代是在ISDS改革的背景下基于新一代条约的“投资者与东道国之间的投资仲裁”，称为新一代的ISDS机制。这一代ISDS机制又可细分为两类：一类是保留仲裁的模式，但针对以往对ISDS机制的诟病作增量式的改进（incremental reform）。与传统的ISDS机制相比，这一类的新一代机制能够比较充分地考虑到各个谈判国家的偏好。二类则是对ISDS机制的彻底蜕变，以投资法庭替代了投资仲裁。

在新一代ISDS机制中，以CPTPP的渐进改革的ISDS机制、《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》（CETA）的投资法庭机制和USMCA尊重缔约国选择的ISDS机制最有代表性。

第一，CPTPP改良的ISDS机制。加拿大、澳大利亚、日本、墨西哥、新西兰和新加坡以及越南等十一国在美国退出前述国家与美国先前签署的TPP以后重新谈判并最终于2018年3月8日达成CPTPP，该协定于2019年1月14日生效。TPP中的ISDS条款基本上照搬了美国2012年双边投资协定范本中的规定，因此，基本上属于前述的第一类ISDS机制。在十一国重新谈判调整TPP并达成CPTPP时，对ISDS机制并没有作出重大调整。其赋予投资者在大多数投资协定下可得的对等投资保护，而且管辖范围有进一步扩展的趋势。与大多数ISDS机制一样，CPTPP允许投资者根据《解决国家与他国国民之间投资争端公约》（ICSID）、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）规则或当事方选择的其他规则对争议进行仲裁。根据当事方自治原则，索偿投资者和被请求国均可参与选择审理争议的仲裁员。CPTPP并未就东道国的权利，尤其是东道国向投资者要求赔偿的权利作出规定，东道国仍然只能作为被诉方，而无法依据CPTPP向投资者主张权利。

这并不是说CPTPP無视长久以来对一代ISDS弊病的关注，它的许多规定改善了仲裁中被诉国的地位。例如，对一代ISDS造成的“监管寒蝉效应”（regulatory chill effect），CPTPP直接作出回应，明确各国有权进行监管，此种监管不得解释为“防止一方采取、维持或执行任何旨在确保投资的措施”，表明国家针对“合法公共福利目标”的“非歧视性规制行为”通常不会构成间接征用。[4]再如，CPTPP中的措辞可以理解为缩小了向外国投资者提供“公平公正待遇”（FET）的保证范围。[5]这很重要，因为声称违反公平公正待遇是过去投资者对东道国提起仲裁的最常见的依据。然而，公平公正待遇义务的范围是一个难于清晰界定的问题，CPTPP对投资者基于公平公正待遇提出仲裁申请的限缩，是一些国家对公平公正待遇的广泛解释抵制的结果。又如，CPTPP提高了透明度，根据CPTPP进行的仲裁审理将向公众开放，当事各方的意见书和仲裁庭的裁决也将公开提供。这与典型的ISDS实践相距甚远，在传统的ISDS仲裁实践中，与商业仲裁一样，双方意见的提供和听证的举行通常是不对争议双方之外的公众开放的。又再如，CPTPP要求设立一个由缔约国任命的官方委员会，有权代表缔约国发布具有约束力的条约条款联合解释，可以避免仲裁庭对CPTPP条款作出不同于缔约国原意的解释。此外，CPTPP当事人应在协议生效之前就仲裁员行为守则以及“关于利益冲突的其他相关规则或指南的适用”提供有约束力的“指南”。在投资人与国家之间的仲裁中反映出对私人仲裁员的冲突和激励措施的担忧。CPTPP并没有放弃人们熟悉的ISDS仲裁机制。最近的其他投资协定表明，CPTPP的增量主义改革在很大程度上符合欧盟以外的经济体的偏好。

第二，CETA脱胎换骨式的投资法庭机制。CETA作为新一代、大范围、高水准的自贸协定，对ISDS的现行机制进行了深入检讨并进行了大幅度的修正，主要体现在以下方面：一是CETA限定了可适用仲裁程序的事项。CETA运用正面列举与反面排除的这种不寻常的立法技术和方法，对于仲裁庭管辖权的适用范围进行了明确限定。[6]二是CETA首创了滥诉过滤机制。针对所谓的“轻佻之诉”，CETA使得一些“明显缺乏法律依据”或“法律上不成立的仲裁请求”不能进入到争议解决程序。三是CETA创设了全新的投资法院机制，是欧盟对ISDS机制司法化的重置尝试。投资法庭机制在程序规则方面以法院机制为参照，建立包括上诉法庭的ISDS机制。

第三，USMCA高度尊重缔约国选择的ISDS机制。USMCA的ISDS机制则属于新一代ISDS机制，在三个国家签订自贸协定的情况下，ISDS的方式仍可以由双边经协商自选（à la carte）决定。目前，USMCA有两种截然不同的ISDS路径。其一，美国和加拿大之间的ISDS放弃了原有的仲裁机制，转而采取东道国当地救济的方式。[7]其二，对传统的ISDS机制进行改革以适应维护东道国规制权的需要。美国和墨西哥仍适用传统的ISDS机制，但对可仲裁的范围进行了限缩。而加拿大和墨西哥之间的投资者与东道国之间的争议则纳入CPTPP的ISDS系统。这种立法技术上的创新，主要基于缔约国各自规制权利益的考量，使得USMCA能够有效地兼顾各方需求，而并不是一味牺牲东道国规制权以换取对投资者利益不受限的保护，代表了ISDS机制最新的发展趋势。

中日韩各自对待ISDS的态度。第一，中国的态度。截至2019年，中国共签署了近140份双边投资协定，其中已经生效的有104份，其中明确包含ISDS机制或条款的有87份，尤其是近年来签订的国际投资协定均包含ISDS机制或条款。以从2010年公布《中国双边投资保护协定范本》（草案）开始，中国一改全面接受ISDS机制的态度，明显调整了对待ISDS的态度，[8]对仲裁管辖范围进行了限制，排除了对“利益拒绝”条款[9]和涉及国家主权税收的争议管辖权;同时强调当事人意思自治在准据法选择方面的作用，如果争端当事方没有约定，则应当适用争端缔约方的国内法，包括冲突法及相关国际法规范。在时效期间方面，规定了投资者在遭受损害之日起已满3年，则不得再以任何理由将该争端提交仲裁。此外，前述范本草案第4条还规定了投资者不得根据最惠国待遇条款援引其他协定中的争端解决程序。另外，在草案中“用尽当地救济”成为提起国际仲裁的前置条件，使我国在与外国投资者的争端中能够占据主动权，更好地维护本国利益。在《中加投资协定》中这一规定便得到了实践，该协定规定了“用尽当地救济”后才可提交国际仲裁。[10]这样既节省了提交国际投资仲裁的人力物力，又维护了中国的司法主权。随着ISDS改革的兴起和中国缔结双边投资协定和自贸协定的实践增多，中国在对待ISDS机制的态度也越来越灵活。譬如，2015年签署的《中澳自贸协定》要求谈判引入上诉审查机制。[11]

第二，日本的态度。日本是40多个国际投资协定的缔约国，历来都赞成ISDS机制。但在其《欧盟—日本经济伙伴关系协定》（EPA）谈判过程中，日本的态度变化也可能是指示性的：谈判伊始，欧盟希望建立常设的“投资法院”，日本则坚持采取投资仲裁方式，在随后的谈判过程中，虽然日本试图拒绝接受欧盟关于设立投资法院的提议，而欧盟也反过来反对投资仲裁方式，致使协定谈判一度陷入僵局。尽管双方就此问题进行了谈判，但其谈判的结果是2019年1月31日生效的日本与欧盟经济伙伴协定并没有ISDS机制。ISDS机制被排除在最后的谈判结果中，说明日本对ISDS机制的最终态度变得灵活了。

第三，韩国的态度。韩国对待ISDS的态度可以从《中韩自贸协定》和重新谈判的《美韩自由贸易协定》（KORUS）中侦测到。《中韩自贸协定》中的ISDS条款与《中日韩投资协定》中的ISDS条款大体一致，但个别条款也有一些变化，一是没有将知识产权诉讼和金融服务的审慎措施作为争端解决的例外情况，即这两种类型的诉讼也可以和其他类型的争端一样提请国际仲裁。美国和韩国已经在KORUS的重新谈判中商定了对ISDS条款的变革，根据韩国政府2018年9月3日发布的文本，修订后的KORUS包括对ISDS机制的较小修改，增加了一些防止跨国公司滥用投资仲裁并维护国家监管权的条款。

中国在《中日韩自贸协定》ISDS机制的政策选择

选择背后的理性。在谈判一项ISDS机制的时候，究竟采取何种ISDS，必须基于一定的考量。一般认为，一个适用范围广泛的ISDS机制通常对投资者更有利，对作为索赔人的母国有利，而对作为应诉人的东道国不利。从联合国贸发会议官方数据库中检索到涉及欧盟国家的ISDS争端的数据，似乎可以证明这一假设的合理性。[12]但是，如果我们用美国的数据重新验证该结论，而美国目前正试图在其FTA谈判中排除ISDS机制，那么这一结论似乎受到了挑战。[13]互相矛盾的实例提醒我们，在决定ISDS机制过程中，除了需要考虑一个国家流出的海外投资与流入的外国投资之比之外，还需要考虑其他一些因素。如ISDS机制对吸收投资或海外投资的影响，ISDS对国家主权构成威胁等。对于任何国家来说，这也许都是不可避免的因素，最终决定ISDS选项的可能取决于哪种价值目标是更紧迫的：吸收外资促进经济发展还是维护绝对主权，抑或是保护本国的跨国公司。对奥巴马执政的美国而言，维护跨国公司的特权是其最重要的考虑。而对特朗普执政的美国而言，ISDS对国家主权和安全的负面影响成为其考虑ISDS选项或创新ISDS机制的最终要素。与美国不同，中国在将ISDS机制保留在国际投资协定中时，应寻求保护我国海外投资者与作为东道国的国家利益之间的平衡。需要说明的是，由于中国投资对ISDS机制的利用率尚不高，中国政府也没有积累多少与ISDS机制打交道的经验，保持一定的灵活性，而不是预设立场，应是现阶段明智的选择。

《中日韩自贸协定》ISDS机制的基础。2014年5月17日生效的《中日韩投资协定》在ISDS方面，遵循了中国近期签署的国际投资协定的普遍作法，采取了“回头看”的立法策略，基本上沿袭了中日、中韩、日韩原有双边投资协定的立法成例，[14]通过对中日、中韩、日韩协定相关内容的整合，形成协定中具有“重述”意味的制度安排，其整合意义大于创新。《中日韩投资协定》对ISDS机制内的友好协商、东道国救济、国际仲裁等关键性制度作出了框架性规定。具体而言，ISDS程序仅适用于因缔约国违反本条约下义务致使外国私人投资者遭受损失或损害而由投资者提起的争端，即将适用范围限定在契约性争端范围之内，将因东道国的管理、政治动乱或东道国的法律引发的非契约型争端排除在外。[15]协定为仲裁设置了友好协商的前置程序：任何投资争端应尽可能通过“投资争议当事方的投资者与作为投资争议当事方的缔约方之间”的友好协商解决。[16]该协定进一步规定了行政复议用尽当地程序，即争议投资者向争议缔约方提交书面协商请求的，争议缔约方可以及时要求投资者在将争议提交仲裁之前，完成该争议缔约方法律法规规定的当地行政复议程序。本地行政复议程序自复议申请提交之日起不应超过四个月。如行政复议程序未能在四个月内完成，应被视为已完成，争议投资者可以将投资争议提交本条第3款规定的仲裁。该投资者可申请复议，除非4个月的协商期已过。[17]此外，若在四个月内磋商没有结果，且满足了本国行政复议程序的要求，争议一方的投资者可以提交ICSID、UNCITRAL或者其他国际仲裁。[18]除非争议投资者向争议缔约方发出书面弃权通知，放弃向管辖法院提起诉讼的权利，否则不得提交仲裁。[19]

《中日韩投资协定》ISDS機制既未能全然跟进国际ISDS机制的最新变革趋势，也未能无缝对接东亚区域性投资争端解决的特定需求，其解决“投资者—国家”投资争议的实际效果似不宜过分高估。比如，该协定没有将知识产权诉讼和金融服务的审慎措施作为争端解决的例外情况，即这两种类型的诉讼也可以和其他类型的争端一样提请国际仲裁。与此同时，没有专门规定临时性保证措施和知识产权条款。

RCEP与ISDS。计划于2020年底完成谈判的RCEP是所有区域协议中规模最大的。但限于各国发展水平和传统的差异，各国对待诸多问题的立场迥异，尤其体现在各方对待ISDS的态度上。最初据新西兰外交和外贸部网站消息，ISDS不适用于新西兰与其他国家之间的投资争议。[20]马来西亚贸易部长也曾公开声称RCEP将排除ISDS机制。[21]据消息透露，RCEP将排除ISDS机制。[22]虽然目前RCEP的谈判文本尚未公开，但RCEP大概率不会包含ISDS机制。

《中日韩自贸协定》投资章节中ISDS机制的路径选择。第一，明确包含ISDS机制。目前猜测，中日韩在谈判新一轮的自贸协定中应该会在投资专章中引入ISDS条款。如前所述，中日韩三国并没有强烈排除ISDS条款的意愿。EPA排除了ISDS条款的主要原因还是因为欧盟提出的投资法院的概念。然而，我国并没有展现出设立投资法院的强烈意图，在这一点上与日本的分歧或许不会很大。此外，中日韩经济发展水平均比较高，互为最大的投资贸易伙伴，都需要考虑母国保护本国的投资者以及东道国保护本国利益两者之间的平衡，达成ISDS机制的难度要小于RCEP十五个发展水平不等的国家。值得注意的是，我国或许想引入像《中澳自由贸易协定》中规定的上诉审查机制。对于这一机制的引入必然要跟日韩磋商。日本反对投资法院的设立或许就是反对法院的上诉审查机制。如果出现这种情况，中日韩之间的谈判也可以学习USMCA实施三种双边的ISDS机制。毕竟双边谈判的难度远远低于三方谈判。这种模式也可以让缔约国更加灵活地选择有利于本国的ISDS机制。

第二，明确仲裁的可适用性，加强多元纠纷解决机制的建立。目前来看，仲裁仍然是投资者东道国争议解决的主要方式。投资仲裁在几十年的发展中积累了大量的案例，国际组织也在实践的过程中发展了一套比较完善的仲裁规则。故而，选择投资仲裁仍应该是ISDS的主要模式。当然，根据《中日韩投资协定》的现有框架，仲裁仍需满足前置的磋商程序，并且满足用尽当地救济的要求。然而，投资仲裁这一模式也出现了诸多问题。前述CPTPP、CETA、USMCA等新时期的自贸协定都在尝试对原有的投资仲裁程序进行改革，强调提升争议解决的效率和效用。本文提出，在中日韩的自贸协定框架下可以考虑加入更多符合东亚文化圈的争议解决模式。无论是传统的仲裁还是投资法院都是以西方的对抗制为基石，而东亚的诉讼文化则侧重于温和地解决争议，实现双赢。在《新加坡调解公约》出台的背景下，或许可以将调解作为多元投资争议解决的方式加大发展，既方便跨境承认执行，也能减少争议解决的对抗性。

第三，适当加大保护东道国利益。目前，很多国家决定退出ISDS机制，这是因为现有的ISDS机制过度保护投资者，使得东道国所负的赔偿责任过大。因此，为了能够使争议解决机制更好发挥作用，平衡投资者和东道国之间的利益关系，中日韩ISDS条款的设计也应该适当向东道国倾斜。比如，针对部分投资者滥诉的情况，应该限制ISDS机制的扩张。限制的方式包括以正面清单的方式列举出可以提交争议解决机构的事项。同时排除一些涉及到国家管理职责和国家根本利益的事项，比如，金融和知识产权的管理。目前较为热门的第三方资助的方式是否会产生投资者滥诉的问题也值得研究。此外，对于仲裁机构的选择、仲裁员的选择、仲裁规则的适用应该要区别于纯粹的商事仲裁，更多地平衡国家和私人利益。例如，传统商事仲裁强调保密性，而涉及到国家的投资仲裁则需要满足公开和透明度的要求。这些都可能是接下来谈判的要点。

结语

作为事实上的东亚经济共同体的法律框架，《中日韩自贸协定》的制度设计应当具有一定的前瞻性。这种前瞻性不仅应无缝对接中日韩投资保护的区域性需求，而且需要为引领东亚区域一体化发展提供制度支撑。在当前《中日韩自贸协定》的投资专章谈判中，中国自然可以考虑借鉴《中日韩投资协定》中投资章节的规定，同时应有所超越，即应该根据各国在国内法和其他国际投资协定已经作出的投资自由化和便利化程度，对《中日韩自贸协定》的投资专章作出调整，特别是应将准入前的国民待遇加负面清单制度纳入在内。

在ISDS机制问题上，《中日韩自贸协定》坚持前述定位，回应ISDS的最新进展，革新ISDS机制，增强制度的引领及示范性;细化规则，填补程序性漏洞，凸显ISDS机制的公正与效益导向。应采取与《中日韩投资协定》一样的做法，尊重投资者对于争端解决方式和仲裁机构的选择，限制ISDS管辖权的范围，如关于最惠国待遇的例外，知识产权和金融监管审慎措施的例外;应设置磋商这一前置程序，在启动ISDS之前，可以为投资者和东道国设置为期4至6个月的磋商程序;为了防止“投资”“投资者”“公平公正待遇”等相关定义被任意解释导致ISDS机制管辖权的不断扩张，应当制定出一个可以被完全列举的清单或者通过谈判就某些有争议的定义达成具有一致性的理解。通过建立案件初审制度遏制投资者滥用诉权，将一些敏感而且容易发生争议的事项排除在ISDS机制适用范围之外。同时建立仲裁上诉机制，使争端方能够就其不满意的裁决进行救济，减少错案率和增加裁决的一致性。

（本文系研究阐释党的十九大精神国家社科专项立项课题“一带一路国际合作机制框架设计”的阶段性成果，项目编号：18VSJ050;在本文写作过程中，得到郭帅博士的帮助，他对本文的第一稿提出了很多好建议）

注释

[1]《中华人民共和国外商投资法》第四条：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”

[2]韩国与美国之间的自贸协定KORUS Article 11.3.1-2分别要求一缔约方给予另一缔约方的投资者和投资国民待遇。日本参加的CPTPP Article 9.4.1-2分别要求一缔约方给予其他任一缔约方的投资者和投资国民待遇。

[3]RCEP本来涵盖16个国家，包括中国、日本、韩国、印度、澳大利亚、新西兰和10个东盟国家，印度于2019年11月初退出RCEP。

[4]See Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership （signed 8 March 2018）， https：//www.dfat.gov.au/sites/default/files/tpp-11-treaty-text.pdf， https：//www.dfat.gov.au/trade/agreements/not-yet-in-force/tpp/Pages/tpp-text-and-associated-documents， ["CPTPP"]， Annex 9-B 3.（b）.

[5]CPTPP， Article 9.6.2.

[6]Comprehensive Economic and Trade Agreement Between Canada， of the One Part， and the European Union and its Member States， of the Other Part， Can.-Eur.， Oct. 30， 2016， 2017 O.J. （L 11） 66， Article 17.

[7]據估计，加拿大根据《北美自由贸易协定》支付了2.19亿美元的损害赔偿和解以及9500万美元无法收回的法律费用，退出投资仲裁对加拿大是有利的。

[8]从1982年与瑞典缔结第一个双边投资协定开始直到1998年与巴巴多斯缔结双边投资协定，中国对投资协定和ISDS机制采取的是比较保守的态度，只允许将“与征收的补偿额有关的投资争端”提交国际投资仲裁庭。而且这一时期签订的双边投资协定保留了“当地救济优先权”，对仲裁程序的适用进行了严格限制。从与巴巴多斯缔结投资协定开始，中国全面接受了ISDS机制尤其是ICSID的仲裁管辖权，接受将一切形式的投资争端提交仲裁。

[9]在国际投资协定实践中，利益拒绝是指缔约一方保留拒绝给予另一缔约方投资者投资协定项下部分或全部利益的权利，如果另一方投资者是由本国投资者或非缔约方投资者，或无正常外交关系的第三方投资者所拥有或控制，且该投资者在另一缔约方境内未开展实质性的商业活动。参见漆彤：《论国际投资协定中的利益拒绝条款》，《政治与法律》，2012年第9期。

[10]《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》，第二十一条，http：//treaty.mfa.gov.cn/tykfiles/20180718/1531877002117.pdf。

[11]《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》，第二十四条，http：//treaty.mfa.gov.cn/tykfiles/20181217/1545036854823.pdf。

[12]欧盟成员国或英国为被告国的案件总数为246，而作为原告国的案件总数为599：后者是前者的两倍多。

在当时的28个欧盟国家（包括脱欧之前的英国）中，有16个国家主要以索赔人的原籍国身份参与ISDS争端。在欧盟看来，这一假设是合理的。

[13]美国作为被告国参与17起案件，而作为索赔人的本国涉入183起案件。基于该假设，应该选择促进适用范围广泛的ISDS机制，这与事实相反。

[14]中日双边投资协定签署于1988年;中韩双边投资协定签署于1992年，2007年修订;日韩双边投资协定签署于2002年。

[15]《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》，第15.1条，http：//treaty.mfa.gov.cn/tykfiles/20180718/1531876124071.pdf。

[16]《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》，第15.2条。

[17]《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保護投资的协定》，第15.7条。

[18]《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》，第15.3条。

[19]《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》，第15.6条。

[20]https：//www.mfat.govt.nz/en/trade/free-trade-agreements/agreements-under-negotiation/regional-comprehensive-economic-partnership-rcep/rcep-overview/.

[21]Rahimi Yunus， "RCEP talks to proceed without ISDS"， The Malaysian Reserve， Sep. 13， 2019; See ISDS victory：
RCEP won"t allow corporations to sue governments， https：//www.bilaterals.org/？isds-victory-rcep-won-t-allow&lang=en.

[22]"Suddenly， the world"s biggest trade agreement won"t allow corporations to sue governments"， https：//theconversation.com/suddenly-the-worlds-biggest-trade-agreement-wont-allow-corporations-to-sue-governments-123582.

责 编/肖晗题