孤儿作品版权利用的“合理勤勉查找”标准探析
时间：2020-11-13 04:32:29 来源：达达文档网 本文已影响 人 
王晓君
基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目（15YJC820060）;贵州师范大学博士科研启动项目（2017社科博- 10）;贵州省哲学社会科学规划一般课题《数字时代音乐版权许可制度研究》的阶段性成果（18GZYB53）;本论文同时获得国家留学基金资助。
一、孤儿作品利用问题的全球化突显
“孤儿作品”（orphan works）属于著作权领域的新概念，是指经过合理勤勉查找，仍无法找到著作权人的仍在著作权保护期内的作品。著作权保护与公众获取之间的矛盾和冲突一直存在，这一矛盾最新体现在孤儿作品问题的处理上。
孤儿作品问题世界范围内的凸显，推波助澜的标志性事件是美国谷歌（Google）公司发起的“谷歌数字图书馆计划”。自2004年以来，美国、英国、加拿大、日本等国家在立法和司法层面予以不同程度的关注，并做了积极的立法探索。美国分别在2006年及2008年起草《孤儿作品法案》;2012年，欧盟《欧洲议会与欧盟理事会关于孤儿作品许可使用特定问题的指令》;2013年，德国对《著作权与相关权法》进行修订，特别在第61条规定了孤儿作品条款。英国2013年提出的《企业和监管改革法案》，针对1988年的版权法案作了大量的修订，将孤儿作品定为“延伸性集体使用授权的范围”，社会大众可免费使用。同时，只要用户能够证明自己曾经“勤勉寻找”过原作品作者，并提供证据，就可以免费使用这些孤儿作品（包括图片、文本、音频或者受版权保护的其它作品），并且可以是商业性的开发使用。孤儿作品问题已经成为一个世界范围的著作权法范畴内的热点问题。
二、孤儿作品的版權利用机制中的“合理勤勉查找”
孤儿状态的作品往往会基于作品权属信息缺失、作品权利主体无法确定等因素致使作品与权利主体的连接模糊甚至于断裂，从而使著作权这一权利设定成为公众利用作品的直接障碍，并且直接影响了作品经济功能的实现。为促使孤儿作品的有效利用，必须构建孤儿作品的版权利用机制。
“合理勤勉查找”（Reasonably Diligent Search）一般是作为孤儿作品利用的前置条件，其主要的立法目的在于维护著作权人之合法利益并防止对孤儿作品条款的滥用。
我国《著作权法》（修订草案送审稿）中规定的是“尽力查找”，当使用者尽力查找权利人无果的情形下，可以提存使用费后使用孤儿作品。
三、“合理勤勉查找”的判断标准
关于“合理勤勉查找”的判断标准，主要有以下两种学说。其一是具体问题具体分析说;其二是形式标准说。各国均在孤儿作品立法设计里有所涉及“合理勤勉查找”的条件或标准问题。
美国的《孤儿作品法案（议案）》（2006）在“合理勤勉查找”的具体标准上规定至少应当对以下几点信息进行查找：
1.孤儿作品版权所有人相关的版权局在线记录。
2.合理可用的著作权和所有权信息来源。
3.适当的数据库，包括在线数据库。
这些规定作为孤儿作品侵权使用人是否应当承担限制赔偿责任及禁令救济的排除条件，需要法官在个案当中进行司法判定。
美国《孤儿作品法案（议案）》（2008）进一步的细化了“合理勤勉查找”的操作规则，具体包括以下几个方面：
1.已经对被侵权作品的所有人进行了诚意的、合格的查找，并且没有找到被侵权作品的所有人，并保留了该查找的记录。
2.在使用作品之前，必须向版权局提交一个使用公告。
3.如果侵权人基于合理勤勉查找获取作品的信息，表明其以合理方式表示了作品的权属事实。
4.按照版权局规定的方式，附上侵权使用的孤儿作品的标识或使用公告等信息。同时，《孤儿作品法案（议案）》（2008）还对“最优方法”进行了说明：“版权局长应该维持一份有关在本款下执行与记录合理勤勉查找的最优方法的最新说明，并使用包括互联网在内的途径提供给公众。”
各国在不断细化的合理勤勉查找标准过程中，使其有了一定的可操作性。然而，在实际操作中却需要高昂的成本。比如2009年，英国国家档案馆拟对未发表作品查找著作权人。档案馆以35000英镑的年薪雇佣了一个人，全职工作两年，查找1114个文件的数字化和在线访问许可。最终获得许可597件;拒绝许可的45件;有条件支付的77件;权利人不确定的385件。
在多数情况下，合理勤勉查找的高额成本对于孤儿作品的潜在利用人来说是一大负担。其后果往往是潜在利用人放弃对该孤儿作品的利用，或者是直接选择侵权利用。
对于孤儿作品利用的前置条件，一般是将“合理勤勉查找”作为基本配置，额外的还有提存使用费或保证金等附加义务。就这一点，我国在著作权法草案送审稿中是规定为“尽力查找”+“提存使用费”，但仅仅是概念性的规定，具体的实施细则由国务院著作权行政管理部门另行规定。基于我国孤儿作品利用制度的价值取向，应当实现最大化利用孤儿作品的经济目的，那么在孤儿作品的利用前提条件上就应当以“低成本、高效率”为原则，以激励潜在利用人对孤儿作品的有效利用，促使孤儿作品的传播。
笔者认为应当设定与“合理勤勉查找”相类似的最低检索标准。充分调动国内五家著作权集体管理组织的积极性，发挥其应有的功能，由不同的集体管理组织针对作品的属性制定相应的检索标准，构建相应的数据库，并统一到国家版权局构建一个信息检索数据库与著作权登记平台。在提交孤儿作品使用申请的同时，对孤儿作品的既有著作权基本信息、检索结果、使用途径、使用人信息等进行“反向著作权登记”。如果同一作品已经进行了基本的“合理勤勉查找”以及孤儿作品基本信息“反向著作权登记”，后续二次以上的使用人则可以免去“合理勤勉查找”，只用进行孤儿作品利用的“反向著作权登记”，这样，即可以简化操作程序，又可以降低孤儿作品的利用成本。
關于提存孤儿作品使用费，本文持反对观点，理由至少有三点：
第一个理由是基于促使孤儿作品的利用，从而促使作品的传播与促使科学、文化、经济的发展繁荣。那么应当在使用前提部分免去“合理勤勉查找”之外的成本支出，如果提存使用费，难免增加孤儿作品使用人的使用成本，不利于激励孤儿作品潜在利用人的积极性。著作权人的经济补偿则可以等待孤儿作品著作权人出现后再依照事后补偿机制启动基本补偿程序。
第二个反对理由是，在孤儿作品利用的前置程序收取提存费用，根据第三次著作权法修订的《草案送审稿》第51条之规定，是由国家版权局指定的机构收取。这样首先会增加收取、管理、分配该笔提存费用的财政负担。
第三点更为关键的是，孤儿作品的提存费用的标准如何难以确定，不同作品的不同市场价值、使用性质是否属于商业使用等因素不易确定，因此提存费用确定在什么范围内对著作权人以及作品利用人而言才是公平正义的，在立法程序上很难加以固定。再者如果孤儿作品的著作权人没有出现，那么该笔提存费用如何处理，按照有些国家的操作是设置著作权基金或收归国有，这在程序上更为复杂，并且也缺乏正当性。
四、孤儿作品“合理勤勉查找”的世界范围的标准趋同
美国在2006年以及2008年提出的《孤儿作品法案》所体现的限制责任模式虽是将合理勤勉查找作为使用人应当履行的使用前提，但是对是否达到合理勤勉之要求则是事后审查，即由法官进行判定，这对于孤儿作品的利用人而言存在很大的不确定性。因此，这种悬而未决的状态所隐含的风险，一直是潜在利用人对某些作品的利用保持踟躇不决之态度的一个原因。
将“合理勤勉查找”作为利用孤儿作品的前提加以设置，可以一方面维护著作权人的利益，避免孤儿作品的滥用;另一方面，又可以保障其他主体对孤儿作品之正当利用以及公众对孤儿作品的正当接触。因此，基于孤儿作品在数字网络时代的全球性，以及各国在制定孤儿作品制度的内在趋同性，合理勤勉查找这一前提条件可以提升成为孤儿作品利用的国际规则。
创设最低的国际标准，对于孤儿作品的跨境使用和互认是有效的途径之一。
进而言之，为了使孤儿作品的跨境利用的障碍得以扫清，有必要建设一个全球一体化的电子数据库，《伯尔尼公约》框架下的成员国共同维护，以供“合理勤勉查找”（Reasonably Diligent Search）的数据库检索。显然，在技术飞速迭代的今天，技术上已经不是问题，只是国际协调和资金的困难需要积极克服。
五、结语
对孤儿作品的利用，首先必须解决的是孤儿作品之认定问题，纵观各种孤儿作品的制度设计，“合理勤勉查找”的前提条件之设定已经成为孤儿作品法律制度的关键要素，如果省却这一前提条件，无疑对于著作权人之权利是一大侵害，更是对著作权制度的本质性动摇。但是孤儿作品之利用又是涉及到作品的多方利益关系主体，涉及到社会公共利益，因此，“合理勤勉查找”是诸多利益关系的平衡点，为了促进孤儿作品的有效传播与利用，应当“低成本，高效率”，创设最低的国际标准，对于孤儿作品的跨境使用和互认是有效的途径之一。
注释：
Orphan Works Act of 2008[Z].？14（b）. https：//www.govtrack.us/congress/bills/110/s2913/text，2016-05-25.
韩莹莹.2006年《孤儿作品法案》议案及2008年《孤儿作品法案》议案[J].环球法律评论，2009（1）：156-157.
European Commission：Impact Assessment on the Cross-border Online Access to orphan Works（Brussels，SEC（2011）615 final）. http：//ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/orphan-works/impact-assessment_en.pdf.56.
LU BINGBIN The Orphan Works Copyright Issue：
Suggestions for International Response[J].Copyright Society of the U.S.A. 2013，60：
271-272.
