《律师法》修改的背景、原则和进路

律师制度是司法制度的重要组成部分。律师制度的改革和完善，是当前司法改革的重要组成篇章之一。伴随着当前部分司法改革任务的完成，《律师法》的修改必然要提到议事日程上。本文仅就《律师法》修改的背景、原则和主要进路进行初步讨论。

《律师法》修改的背景

法律的制定与修改应当与法律所处的环境相适应。距离2007年修改《律师法》已经过去了十年，《律师法》所处的国内和国外环境都发生了很大的变化。《律师法》的修改应当考虑相应的背景。这些背景有：

我国法律职业的构成发生了结构性变化，律师行业成为中国法治建设的重要基础。我国现在的律师队伍是在1979年恢复辩护制度后，根据1979年《刑事诉讼法》和1980年《律师暂行条例》恢复建立的，受各种因素的影响，与法官、检察官队伍的数量相比，律师数量在很长一段时间内是不充分的。在很长一段时间内呈现一种法官、检察官数量远远多于律师数量的现象。经过30余年的改革和发展，上述局面发生了显著的结构性变化。2016年人民法院全面推进司法责任制等基础性改革，基本完成法官员额制改革，全国法院产生入额法官11万名。根据最高人民检察院2017年工作报告，通过严格考试和审查，已遴选出71476名员额制检察官。而截至2017年，我国律师人数已经突破30万，成为促进经济社会发展、建设法治国家的一支重要力量。律师数量畸少的情况已经一去不复返。中国法律职业的构成发生了结构性变化。律师的法律服务活动在国家政治、经济、文化、体育等各个领域和层面无所不在，成为依法治国战略中的一支重要力量，从而成为观察中国法治建设质量的一个重要窗口。忽视律师队伍的建设，必然影响中国法治建设的全领域。很难想象，如果没有一支训练有素的辩护律师队伍，如何保障以审判为中心的诉讼制度的改革取得成功。没有一支职业道德高尚的律师队伍，从律师中选任法官、检察官的制度就会沦为一句空话。

社会对律师行业的认识到了一个新的阶段。30多年来，我国社会对于律师行业的认识在不断深化。1980年《律师暂行条例》第2条规定，“律师是国家的法律工作者”。1996年《律师法》第2条则规定“律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。与此同时，该法规定了国资所、合作所、合伙所三种组织形式。与1980年《律师暂行条例》的规定相比，这些规定，打破了所有制观念的束缚，激活了律师行业的生产力。2007年《律师法》第2条基本吸收了1996年《律师法》的思路，指出律师是“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”，同时在该条增加一款，即“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。这一规定明确了律师的公共性、职业性，成为指导律师队伍思想建设和构建法律职业共同体的法律基础。党的十八届四中全会《决定》提出，全面推进依法治国，必须着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍。而律师队伍则在社会主义法治工作队伍中的法律服务队伍中居于首要地位。为此，《决定》提出要“加强法律服务队伍建设。加强律师队伍思想政治建设，把拥护中国共产党领导、拥护社会主义法治作为律师从业的基本要求，增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性”。这些表述解决了律师在全面依法治国中的作用和地位问题，为律师事业的长远发展提供了思想保障。2015年全国律师工作会议召开，其级别之高、讨论问题之深，从一个侧面反映了党和国家对律师行业的重视程度。

科技的发展对律师行业的重大影响日益浮现。近十年来，移动互联、大数据、人工智能等科学技术迅速发展，对律师行业产生了重大影响。这主要表现在两个方面：首先，互联网等科技手段的应用重新塑造了律师行业相关问题。互联网技术、卷宗复制技术等科技手段的运用，实现了信息运用的共时性，在很大程度上解决或者缓解了阅卷难等传统难题；其次，互联网等科技手段的应用，为某些律师道德规则的有效执行提供了可能。

与此同时，人工智能的发展及其在法律服务领域的应用令人瞩目。毫无疑问，人工智能不能完全取代律师，但是人工智能的发展，将造成律师行业的重新洗牌。这表现在两个方面：首先，移动互联、人工智能、大数据等现代科技的发展，促进了律师服务的产品化；其次，这些技术手段在法律服务领域的应用，在数据收集、文献检索方面将在很大程度上取代人工，使得非诉业务中占相当比重的收费片段丧失。当然，这也在一定程度上意味着在以审判为中心的诉讼制度改革的背景下，人工智能等技术绝对不可取代的诉辩律师的重新崛起，有了重大可能。

此外，移动互联、大数据、人工智能等科学技术在法律领域的应用，也开始逐渐重塑公安、检察等机关的办案流程，以集中办案中心为模式的改革所呈现的办案流程的分解化、专业化、流水化特点，改变了传统的办案模式，也应当促使律师行业思考服务模式的改革。

律师行业存在的某些问题必须加以面对和解决。尽管我国律师队伍得以迅猛发展，但是一些长期困扰律师行业发展的问题始终没有得到解决。除了广大律师长期关注的律师权益保障问题之外，在律师行业的规范、管理方面，长期存在始终难以有效破解的重管理而乏规范的现象。例如，我国律师行业迅猛发展态势与管理队伍建设之间的不平衡，已经严重影响律師行业的健康发展。北京市市级司法行政部门律师行业管理人员编制约30人，而所面对的管理和服务对象则是逾26000名律师；天津市市级司法行政部门律师行业管理人员编制约10人，面对的律师是6000人；云南省省级司法行政部门律师行业管理人员编制5人，面对的律师是8900人。司法行政部门长期疲于应付具体管理和服务问题，难以进行以监督为主要方式的宏观管理，两结合管理模式长期逡巡不前。再如，律师行业管理需求与管理手段长期不平衡。《律师法》被视为仅仅是围绕律师这一主体而组织的法律，忽视了对律师服务周边主体的规制，对非律师人员参与律师法律服务的问题，没有作出任何规定。这在很大程度上造成了近些年一些被吊销执业证书人员参与甚至主导法律服务活动而对此加以管理时无法可依的局面。此外，现有行政处罚、行业纪律处分的手段和程序、相互衔接等方面也存在诸多问题。再如，法治建设需求与律师队伍职业道德建设现状之间也存在严重不平衡。面对律师行业队伍建设存在的诸多突出问题，现有律师职业道德规范缺乏有效和系统的回应，迫使我们必须思考律师职业道德建设和执行的机制问题。

法律服务行业的全球化竞争已经不可避免。衡量全球法律服务市场活力的重要指标之一是跨境律师事务所合并活动。2015年，北京大成律师事务所这一亚洲规模最大律师事务所与全球十大律师事务所之一的Dentons律师事务所正式合并，成为全球规模最大的律师事务所，这一标志性事件表明中国律师事务所开始不拘泥于国内法律服务市场，开始布局国际法律服务市场。近年来我国继承和发扬古丝绸之路精神，结合时代背景和世界大势，提出了“一带一路”这一重大倡议。法律服务行业走出国门，应当是“一带一路”建设的重要组成部分。我们应当充分利用这一历史机遇，不断创新律师法律服务实践，将律师行业发展与国家发展战略密切结合在一起。因此，《律师法》对于律师行业的规制，必须有全球化律师规制的视野。

《律师法》修改的原则：五个并重

修法不易。从上述《律师法》修改的宏观背景出发，《律师法》的修改应当注重这样几个原则：

律师行业发展的数量与质量并重。1996年《律师法》的重要成就之一，就是打破了律师身份、律师事务所所有制形式等方面的束缚，激发了律师行业发展的活力，解放了律师行业的生产力。中国律师行业20多年来在数量上的巨大发展，得益于1996年《律师法》的宏观布局。但是，限于历史条件，1996年《律师法》在律师队伍建设质量方面的设计是不充分的，這种做法在2007年《律师法》的修改中也没有得到根本性的改变。这突出表现在律师准入条件上。因此，在根据我国政治、经济、社会发展状况，继续发展律师队伍的同时，应当重视律师队伍建设的质量问题，在《律师法》中加强保证律师队伍质量素质的制度设计。

律师行业的规范和保障并重。当前我国律师队伍已经超过30万人，广大律师队伍在维护当事人合法权益、维护法律的正确实施、实现社会公平和正义方面做出了突出贡献；与此同时，极个别律师和律师事务所也存在着执业不规范的问题，甚至走上了违法犯罪的道路。规范就是一种保障，是保护律师的基础工作。行业规范要防微杜渐，走在法律、行政规范的前面。因此，《律师法》修改不仅要推动建立和落实律师权利救济和保障机制，也要充分重视律师行业规范建设。在推进依法保障律师执业权利的同时，应当积极主动地规范律师的执业行为，二者不可偏废。从国外的经验来看，律师行业未能进行足够的规制的结果之一，就是其他决策者挺身而出，来补充或者取代律师行业的监督。21世纪早期美国律师参与了一些重大金融丑闻，例如安然事件，律师行业并未对这些律师进行惩戒，因而最终导致了国会针对律师的新的重大立法。尽管美国律师协会激烈反对，国会仍然通过立法要求上市公司的律师就可能的欺诈情况向公司领导层进行内部层报。

律师行业发展的现实性与前瞻性并重。所谓现实性与前瞻性并重，就是说《律师法》修改不仅要落实近些年来司法制度改革、律师制度改革取得的一系列成果，解决好我们所面临的迫切的现实问题，而且要做好未来律师行业发展的谋篇布局工作，充分发挥《律师法》对行业发展的指导作用，放眼世界、放眼科技未来，增强中国律师服务的国内能力和国际竞争力。

律师行业发展的国际市场与国内市场并重。在法律服务全球化的背景下，毫无疑问，应当促进律师执业组织形式的变革，形成中国律师行业走出去的能力；另一方面，当前国内法律服务市场管理尽管发生了一定程度的整合，但是碎片化的管理模式仍然没有得到根本性改观。近期发生的“广州华南律师事务所有限公司”事件，充分说明了对国内法律服务市场进行统一管理的必要性。因此，应当通过立法形式，促进国内法律服务市场的统一管理。

狭义律师法建设与广义律师法建设并重。律师法一词具有不同的含义，可以区分为法典化的律师法与律师法规范。法典化的律师法，即法典意义上的《律师法》，就是指冠以律师法之名、具有章节等法典结构特征的独立法典。法典的特征之一就是具有系统性。律师法规范，则是指规范意义上的律师法、实然的律师法，即规制律师管理体制、律师职业及其职业行为的所有规范，对应的英文可以称之为“the law governing lawyers”或者“the law of lawyering”。当然，这里的law，也是规范层面的意义，包括对律师职业及其职业行为具有规制作用的各种形式的不限于《律师法》法典的规范渊源。毫无疑问，《律师法》本身不能有效解决律师行业发展与管理的所有问题。例如，律师的诉讼权益保障问题在《刑事诉讼法》等法律中加以重点解决似乎更好。再如，限于《律师法》本身的格局和篇幅，诸如利益冲突等律师职业行为规范问题留待专门的律师职业行为规则/规范加以规定更好。因此，在修改《律师法》的同时，处理好狭义律师法建设与广义律师法建设之间的关系，解决好广义律师法的发展空间问题，是《律师法》修改应当坚持的一个重要原则。

《律师法》修改的几个具体路径

就《律师法》的修改，应当重点关注下列问题：

明确加强律师执业权利保障的场域。1996年《律师法》从当时我国律师行业发展的具体历史背景出发，对律师的执业权利保障作了诸多规定。但是从实践的情况来看，《律师法》中关于律师执业权利的规定落实得并不理想。我们应当清醒地认识到，律师权利保障的重点防线不在《律师法》。律师执业权利在很大程度上是委托人个人权利的延伸，例如会见权本身是犯罪嫌疑人、被告人会见律师的权利。律师执业权利落实得不好，在很大程度上是因为在刑事诉讼中，我国对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障还不充分。因此，应当在进一步落实现有司法改革成果的修法活动中，在宪法、刑事诉讼法等部门法中充分解决律师执业权利的保障问题。《律师法》在对律师执业权利规范进行再行表述的同时，应当重点完善律师的职业性权利和义务，对职业特免权和豁免、保密义务等问题作出科学、系统的规定。

重新确立律师法的行业组织法地位，完善两结合管理体制。现行《律师法》第4条规定：“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”然而该法对于司法行政部门如何对律师协会进行监督和指导并没有作出任何规定。因此，在司法行政部门与律师协会的关系上，该条规定事实上是空法条、无效法条。在实践中，司法行政部门对律师协会的上下监督关系错位为左右分权+上下行政监督模式。一方面，对律师行业的管理，司法行政部门与律师协会呈现一种分权模式。这突出表现为职业行为法制定和执行主体叠加，对律师职业行为，司法行政部门规定有《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，中华全国律师协会制定有《律师执业行为规范》，并相应配套有行政处罚手段和行业处分手段，从而形成了二元化、分散式的律师职业行为法格局。在这种分权管理活动中，造成了律师职业行为法的重叠、真空，律师协会管理手段软弱等问题。另一方面，司法行政部门对律师协会采取了行政管理方式，律师协会被视为司法行政部门的下属部门，律师协会的内部运作仍然有着浓厚的司法行政管理色彩。因此，《律师法》修改的重点问题之一，就是真正落实司法行政机关与律师协会之间的监督与被监督关系。司法行政机关对律师协会的监督，主要是对其规制职能的监督。司法行政机关在监督的过程中，应当确定监督的目标、监督的程序。在《律师法》就律师协会的规制职能设定了科学、可行目标的情况下，司法行政机关应当监督律师协会对这些目标的落实情况，以及律师协会未履行、未充分履行其职责情况下的处罚措施。司法行政部门应当不再承担具体的投诉调查、惩处等工作任务，从繁琐的具体事务中解脱出来，做好律师行业发展的谋篇布局工作。

明确律师协会的性质，加强律师协会的组织能力建设。现行《律师法》第43条规定：“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织”。应当说，这一规定既强调了律师协会对律师行业的代表职能（社会团体法人），也强调了律师协会对律师行业的规制职能（自律性组织）。但是，从立法和实践情况来看，对律师协会的代表职能重视得多，对其规制职能重视得少。例如，现行《律师法》第46条关于律师协会职责的规定，在律师协会的规制职能和代表职能的排列布局上呈现一种不甚清晰的混乱局面，这在律师协会的章程方面，突出表现为对其代表职能规定得多，对承担规制职能的专门委员会规定得少。在实践中，这还表现为各地律师协会在机构设置、人员配置、资源投入上做法不一、各行其道，律师协会各种专业委员会的建设蓬勃发展，而律师协会专门委员会的建设则乏善可陈等方面。因此，要真正落实司法行政机关宏观管理，必须强化律师协会的规制职能的建设。要明确《律师法》中的律师协会不是社会团体法人，是代表国家对律师行业进行管理的法定协会，形成以规制职能为重心的律师协会职责体系，合理配置三级律师协会的职责，加强专门委员会规范化建设。

律师协会规制职能与代表职能的适当区分。如前所述，现行《律师法》关于律师协会职责的规定，涵盖了律师协会规制职能与代表职能两个方面。但是，这两个职能之间存在结构性冲突。比如，中华全国律师协会《关于进一步加强和改进律师行业惩戒工作的意见》（2013年3月29日）指出，“目前，律师行业惩戒工作中还存在着一些问题和不足，主要表现在……一些地方律师协会思想认识上存在着‘家丑不外扬’的想法和‘从轻处罚就是保护律师’的认识，因此，对违规行为能从轻就从轻，能不追究就不追究，大事化小，小事化了，使违规违纪行为得不到应有的惩戒，惩戒工作失之于宽，失之于软”。这在实践中还表现在律师协会对于律师职业行为规范的制定工作不重视、不投入，各类规范的科学性、有效性尚待加强上。因此，《律师法》的修改，要高度重视规制职能与代表职能的适当区分问题，保证规制职能应有的独立性、统一性。近些年來英国、澳大利亚在保障律师协会规制职能的独立性方面的做法，可以加以借鉴。例如，英国2007年《法律服务法》第30条（与行使规制职能有关的规则）规定，法律服务理事会必须制定规则（“内部治理规则”），列明核准规制者应当达到的要求，以保证：（a）核准规制者对规制职能的运用，不会受到其代表职能的损害，以及（b）与行使核准规制者的规制职能有关的决定的作出，在合理可能的情况下，要与行使其代表职能有关的决定的作出相独立。英国法律服务理事会《2009年内部治理规则》明确要求，每个相关核准规制者，要将履行规制职能的责任，委任给没有代表职能的组织（无论是不是独立的法律实体）。

完善律师准入、续展、恢复执业制度。现行《律师法》的准入和退出机制是当前律师队伍管理中的薄弱环节，应当是《律师法》修改的重点。应当确立以“执业适当性”为中心的执业证书管理制度。这涉及以下几个主要问题：

将“品行良好”的准入条件，修正为“执业适当性”条件。现行《律师法》第5条第1款第（四）项的“品行良好”要求，存在考核项狭窄、考核程序不公开等问题。建议将该要求拓展为“执业适当性”要求，借鉴其他国家和地区的做法，结合我国实际情况进一步细化。

将律师年度考核制度改造为律师执业证书续展制度，纳入立法。换言之，“执业适当性”不再是首次申请取得执业证书时的考察内容，而是持续性的考察内容。在对律师执业证书进行年度续展时，重点关注律师是否保持了“执业适当性”。

建立“执业适当性”的动态管理制度。在持有有效律师执业证书期间，对发生的可能影响律师执业适当性的事件，律师应当在规定的时间内以规定的方式向颁证机关报告，颁证机关根据情况确定应当采取的行动，例如暂停执业证书或者就持有执业证书设定相应条件。

完善恢复执业制度。现行《律师法》规定的对律师行政处罚的方式之一是停止执业。律师被停止执业，应当视为丧失了执业适当性。因此，在律师恢复执业的时候，对于情节严重者，应当建立执业适当性的审查制度，改变当前“自动恢复执业”的做法。

完善退出机制。在明确了司法行政机关宏观管理、律师协会代表国家行使对律师行业的规制职能这一前提的情况下，要将现行司法行政机关行政处罚权和律师协会行业处分权进行整合，明确统一的律师职业行为规则作为执法尺度；要建立最终处罚作出前，律师执业证书的暂时停止制度；要明确退出律师队伍后的管理工作，被吊销执业证书者参与律师法律服务应当受到限制或者禁止。

落实现有改革成果。党的十八届四中全会后，我国积极探索并落实了一系列重要律师制度。例如公司律师和公职律师制度、律师权利保障制度、律师专业化认可制度。这些改革的成果应当在《律师法》中得以体现和落实。

探索律师事务所新型组织形式。律师事务所作为律师执业机构的形式之一，是律师行业竞争力的要素之一。从当前各国的律师制度改革情况来看，律师执业机构的组织形式改革是一个重点问题，各国在外国律师在本国的执业问题、非律师人员股权、律师事务所上市等方面都进行了积极探索。《律师法》修改应当考虑到国外的相关探索给我国律师行业发展带来的挑战，在律师执业机构的组织形式上保留一定的灵活性。

（摘自《中国司法》2017年第11期。作者为中国政法大学教授、国家2011司法文明协同创新中心教授）