指导性案例的概念之辨

摘要：最高人民法院有关案例指导的改革措施呼之欲出，准确界定指导性案例的概念对于案例指导制度的构建和完善具有重要意义。综合运用语义分析、制度分析、比较分析等方法，提出指导性案例的概念应当由其实体属性和程序属性共同构成。含有问题或疑难情境且具有典型性是指导性案例所必备的实体属性，为审判机关所选用以引导、启发下级审判机关或本机关未来审判工作是指导性案例的程序属性。与判例的区别也尽显于其实体属性和程序属性。

关键词：指导性案例；概念；判例

中图分类号：D920.11　文献标识码：A　文章编号：1000－2731(2010)03－0144－06

随着世界两大法系的不断融合，判例在大陆法系国家愈来愈受到重视。在我国，尽管还没有承认判例的法源地位，但已经出现了类似的改革举措和实践活动。2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008)》(以下简称《二五改革纲要》)，纲要第13项明确指出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”从功能定位可以看出，指导性案例是作为与西方判例较为接近的概念被首次正式提出的。而在此之前，这种带有判例色彩的指导性案例的相关实践早已开始。据报道，近期最高人民法院正在酝酿一个有望推行全国的案例指导制度再一次引起了法学界的高度关注。在法学研究和实践领域，法学概念构成了法学推理和司法判断的单元，不仅是法律规范的核心内容之一，而且也是解释和说明法律规范的基础。因此，准确地界定和辨析指导性案例的概念及其与判例之间的关系对于构建和完善案例指导制度具有重要的理论价值和现实意义。

一、学界关于指导性案例概念的争论

法学界对“案例”概念研究的漠视，并没有阻碍大家对指导性案例概念的探讨。法学界关于指导性案例的概念形成了以下几种有代表性的观点。

第一种是狭义的概念。狭义概念是在将指导性案例的创制主体限定为最高人民法院以及高级人民法院的基础上所作出的对指导性案例的概念界定。按照狭义概念，中级人民法院以下所出台的典型案例则不在指导性案例的范围。例如有人认为：“指导性案例是指由最高人民法院依审判管理职能确立的、经适当程序确立并经适当形式公开发布的、具有典型监督和指导意义、已经发生法律效力的裁判案件。”另有人认为：“有中国特色的案例指导制度是指由最高人民法院组织专家从最高人民法院和高级人民法院终审案件中挑选具有代表性、先例性、疑难性的案件进行编纂和总结，这些案例在审判实践中对类似或相同案件的裁判具有指导意义，可以作为裁判理由被法官引用的制度。”

第二种是广义的概念。广义概念主要是从效力或作用的角度给指导性案例下定义。广义概念则将各级法院出台的旨在指导审判工作的典型案例都纳入了指导性案例的范围。例如有人认为：“案例可以分为指导性案例、参考性案例、研究性案例和资料性案例。不同性质的案例功能、作用均不相同。我国案例指导制度的确立使法院公布的案例本身的性质发生了根本性变化，指导性案例已由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义，指导必然区别于‘指令’一词，不具有当然的强制力，但也区别于‘参考’一词，应当具有一定的效力。”又如有人主张：“我国的案例指导制度，一般认为是指选择以往的典型案件作为案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，以后类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，应参照相关案例进行裁决。”

第三种是“判例式”概念。与广狭义概念相比，该种概念既不强调创制主体，也不强调其创制程序，而是从案例所应具备的实体内容出发，指出指导性案例应具有法官造法的实质内容，具有判例的性质。如有观点认为：“所谓的指导性案例，就是指法官在成文的制定法缺失的情况下，基于法官不得拒绝裁判的法治原则，运用法律解释技术，依据并通过法律原则、一般条款引入道德、交易惯例、社会习俗等社会规范解决纠纷所形成的案件。由于所处理的纠纷是社会生活中新出现的纠纷类型或疑难案件，超出了原有制定法的规范，处理方案具有创造性、合道德性、合法性，为统一法律适用标准，提高司法效率，根据相同情形相同处理，不同情形区别处理的正义原则，案例被推广应用于其他类似案件的处理。”

二、指导性案例概念争论之辨析

对于第一种观点，笔者认为这只是一种可能的制度设计，并不能反映指导性案例的本质特征，制度设计与概念之间还存在着一定的距离。一方面，这只是个别学者对我国未来案例指导制度设计的一种学术观点，并没有直接的法律和政策依据。《二五改革纲要》只是指出由最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等，并没有直接规定指导性案例的创制或发布主体，且考虑到没有足够的事实证据和规范依据能够表明最高人民法院以各种形式公布的案例的效力就比其下级人民法院公布的案例的指导性要强。即使有法律和政策依据，也只是概念的基础，并不能构成概念本身；另一方面，作为一个学术观点，学术界对指导性案例的理论研究从2006年才开始。但必须予以说明的是，这并不意味着在此之前就不存在指导性案例。指导性案例的事实存在一直是有目共睹的，上至最高人民法院1985年后的公报和《人民法院案例选》登载的各类案例等，下至高级人民法院、中级人民法院所编纂发布的各类案例内部文献，甚至是基层法院为日后审判而编辑的案例册等。即使它们没有被直呼为“指导性案例”，但试图把它们排除在外的理由似乎又是不充分的，它们同样对司法审判有着事实上的影响力。正如“行政复议”的概念一样，其本质特征是由相对人发起、行政机关自我纠正违法的一种行政救济途径，至于行政复议具体由哪一机关管辖不应影响行政复议的本质属性，影响的只是行政复议的具体制度设计。因此，案例的创制主体并非是指导性案例的本质特征。故即使目前我们实行了由最高人民法院以及高级人民法院进行案例创制的体制，将第一种观点作为指导性案例的概念也不尽合理，制度设计与概念本身之间还存在着一定的距离。

对于第三种“判例式”概念，笔者认为这是对我国指导性案例创制的时代背景和实施案例指导的初衷的一种片面认识。混淆了指导性案例和西方判例的根本差别。“其实，用案例指导审判实践，在中国特色的法律氛围中，主要是一种经验方法，即在对某类案件进行对比总结的基础上，筛选出其中一些符合一定主题要求的个案，用以表达主持者(往往是具有审判指导职责的上级法院)对某一些法律问题的倾向性态度和意见，并可能同时成为主持者制定的某种性质的规范性文件的参考资料，用以说明其规范性文件的含义……中国成文法操作性的缺失，使得法官以及法院的注意力几乎集中在对法律规定本身的一般诠释上，故而案例承载的任务更多的是

对法律适用本身的一般解释，停留在法律适用的一般层面。”那种通过法律解释等途径实施法官造法的指导性案例虽然有存在的可能，但目前不会形成指导性案例的主流，短期内不会改变案例指导的主要功能。指导性案例是基于法官素质较低和成文法的缺陷而出现的。“案例指导制度有立法、司法两个层面的功能：在立法层面上为法律(制定法)局限的弥补和克服；在司法层面上为司法综合水平的提高——具有包括提高法官素质，统一司法尺度，规范司法自由裁量，保障司法独立，提高司法效率，实现司法公正等内容。”故这种“判例式”的概念即使更便于阐述指导性案例的正当性所在，也不适宜作为能够反映指导性案例本质属性的概念。

第二种广义的概念主要是从效力或作用的角度给指导性案例下定义，和其他概念相比，更强调程序性问题，更关注中国国情，具有一定的合理性。但综观前文三种有代表性的观点，皆论及到其实体属性问题。第一、二种观点中谈到的“典型监督和指导意义”、“有代表性、先例性、疑难性”、“典型案件”、以及第三种观点对“法官造法”实体属性的阐述表明，一方面实体属性是指导性案例概念的重要组成部分，另一方面对其实体属性必须再进一步深人探究方能彰显其本质属性。故第二种概念在强调指导性案例程序属性的同时，对指导性案例的实质规定性没能作出详尽解释，很难全面反映出指导性案例的本质属性，有待于进一步修正。下文对指导性案例概念的重新界定就是结合广义概念进行论证的。

三、指导性案例概念的重新界定

虽然是最高人民法院正式提出了“指导性案例”这一用语，但并不意味着只有最高人民法院所出台的典型案例才是指导性案例，它们只不过是一些最为典型的指导性案例而已①，为指导性案例的概念获得提供了经验基础。除此之外，指导性案例的概念还须符合其语词基本含义、逻辑等规定性要求。指导性案例是由“指导性”和“案例”共同组成的偏正词语，对其进行界定时，应当符合其语词基本含义、逻辑等规定性要求。

(一)案例的概念

“案例”由“案”和“例”组成，“案”和“例”是多义字。结合本文的研究旨趣，意义应是相对确定的，即所谓“案”是指“涉及法律的事件”，“例”是指“例子、例证”。结合起来，“案例”则是指有关于法律事件的例子。华东师范大学郑金洲教授从教育学层面对“何谓案例”进行过精辟的阐述，认为案例是含有问题或疑难情境在内的真实发生的典型性事件。以法学“案例”一般外延为经验材料，以与“案例”较为相近的概念之间的比较分析，可以把法学领域中的“案例”的概念抽象为以下三点：

第一，“案例”是含有问题或疑难情境在内的案件。司法领域的常态就是大量案件的存在。比照郑教授的观点推演，案件只是案例的必要条件，而不是充分条件，案件是案例的来源地，并不是所有的案件都可以成为案例，能够称之为案例的案件，必须包含有问题在内，并且有可能包含解决这些问题的方法。这一特征是将“案例”与“案件”比较而得出的，是“案例”之所以存在的内在规定性。案例能够提出或说明一个问题是案例的基本功能之一。如果没有问题或疑难情境，案例存在可能就失去了必要性。

第二，“案例”是典型性案件。除了具备问题或疑难情境以外，对外还需具有典型性。这一特征主要是将“案例”与其他含有类似问题或疑难情境的案件相比较而得出的。这说明含有问题或疑难情境也同样不是“案例”的充分条件，只是必要条件之一。所谓“典型性”意旨以此案例能够说明、诠释类似案件的解决，即案例有触类旁通之效用，是“案例”之所以能够存在的外在规定性。

第三，“案例”是真实发生的案件。案例和一般规范相比，较为生动形象。但这种生动形象应是实际发生的，和故事的趣味性截然不同，故事可以杜撰，而案例不能虚构，应当是案件的真实再现。这也是案例之所以能够说明、诠释类似案件解决的事实根据。故课堂上法科教师为说明某个法律问题而作的“打比方”就不是案例。“案例可分为虚拟的案例与确实发生的案例。虚拟的案例往往配合某种理论或概念的阐释而设计……真实发生的案例，则并不是基于某一种特殊的理论或概念而被‘设计’出来，反而是发生之后，才去发掘其所蕴含的问题，并作进一步的阐释与分析，以获取经验与智慧。”

综上，可以将法学领域中“案例”的概念抽象为“含有问题或疑难情境在内的真实发生的典型性案件。”

(二)何谓指导性

从逻辑上来看，指导性案例是一个由“指导性”和“案例”二词合成的偏正短语。指导性案例语词存在的正当性在于“指导性”一词对“案例”范围的缩小，即一般性案例并不必然构成指导性案例。“案例“是成为“指导性案例”的前提条件和应有之义。那么何谓“指导性”则是影响和决定“案例”转化成“指导性案例”的重要因素。所谓“指导”，意即“指出、引导、启发”，从语境来看，这是典型的身份性语词，即“指导”一词通常是所谓“上”对“下”、“前”对“后”而言的，可以表现为老师对学生、上级机关对下级机关等①。而前文“案例”典型性解释中涉及的“说明、诠释”则无此身份上的要求，且“说明、诠释”的基本含义能够为“指导”所包括。由此，在程序上，可以得出“指导性”这一身份特点是“案例”之所以转化为“指导性案例”的决定性要素之一。

基于上述对“案例”、“指导性”语义的澄清，笔者主张对第二种广义的概念适当修正，从而得出指导性案例的概念。广义概念主要是从效力或作用的角度给指导性案例下定义，和其他概念相比，更强调程序性问题。笔者认为指导性案例的概念应是程序属性和实体属性的综合体。指导性案例除了在程序上所具有的身份特点之外，在实体上，虽然不一定要求其达至法官造法的程度，但从指导性案例的存在背景以及案例自身的规定性来说，含有问题或疑难情境且具有典型性则是指导性案例所必备的实体条件。如果说与案例相关的制定法非常明确、具体，案情明显契合法律规范的行为模式，那么在这种情况下，该案例实质上已经丧失指导性案例存在的必要性，其作为指导性案例的正当性则荡然无存。正如法律解释学中“无须解释的不许解释”之规则那样，无须指导的也应不许指导，这是指导性案例之所以能够发挥指导作用的实质规定性。指导性案例的程序属性和实体属性共同构成了指导性案例的概念，即“指导性案例”是指审判机关所选择出来的含有问题或疑难情境的、用以引导、启发下级审判机关或本机关未来审判工作的典型案例。具体而言，指导性案例就是指人民法院所确定的含有问题或疑难情境的、用以指导下级法院或本院以后类似案件处理的典型案例。其程序属性和实体属性共同构成了判定指导性案例的两维。

从我国司法审判实务出发，具有上述程序属性和实体属性的典型案例在我国长期普遍存在。在概念类型上，仍然属于广义的指导性案例的概念，在范围上并不限于特定的创制主体、创制载体和创制程

序。事实上，各级法院所出台的旨在指导审判工作的典型案例都基本具备指导性案例的程序特点，在实体上当这些案例含有问题或疑难情境且具有典型性时，则属于指导性案例的范畴。笔者认为，虽不能断定每一个被选择出来的案例都能具备其实体属性，但无疑，指导性案例的实体属性已经为指导性案例编纂者们所大体把握，成为筛选指导性案例的主要标准。那么，实践中所形成的这种多元化的指导性案例创制格局是否有利于案例指导实效的发挥、是否适应我国司法审判实际需要则是一个在制度或政策领域需要重新考量的问题，其本身并不能够对指导性案例的概念产生实质影响。

四、指导性案例与判例

从指导性案例概念的出台到指导性案例概念之争论，无不表明指导性案例与判例是极其相似的、极易混淆的两个概念，将指导性案例与判例进行理论上的概念比较，无疑会促进对指导性案例概念的全面、准确地认识。

(一)判例的概念

一般而言，所谓判例，是指“法院可以援引作为审理同类案件的法律依据的判决与裁定。”从历史发展来看，判例来源于英美法系，称为先例(prece－dent)。先例是指“一项已经判决的案件或者法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。”[1。’可见，和指导性案例一样，判例的概念同样是由实体属性和程序属性共同组成。“法官造法”和“可以成为司法适用依据”是判例的实体属性和程序属性。

(二)二者的关系

当然，从作为司法审判机关颁行的典型案例，以期对类似案件处理产生影响这两点意义上而言，二者是基本相同的。但明确其不同点应当更加具有迫切性和实际意义。二者的不同点主要表现在以下两方面：

第一，判例是一种典型的“法官造法”，而指导性案例并不意味着一定“造法”。判例制度起源于英国的普通法，直接表现为英国遵循先例的司法传统。与大陆法典主义强调一种先验的普遍主义理性相对应，判例法所遵循的是个别主义理性。“两者差别的关键，既在于‘造法’的不同逻辑理路——法典式制定法强调演绎逻辑与宏观建构，而判例法则注重归纳逻辑与具体分析；也在于对待差异性事物的合理性的不同态度——前者强调以某种惟一的合理性来整合其他一切人际间的差异，而后者把差异的事物通过判例作出了不同的归类，同时尽可能地避免以某种合理性来整合其他一切相异的食物(即避免以一种合理性而牺牲其他合理性)。”指导性案例虽然也是试图对以后类似案件产生影响，但显然没有法的效力，其典型性并不一定来源于其“有无造法”，也可能来源于案情的其他要素，即这种典型性既可能是法律适用层面上的，也可能是社会事实层面上的，即指导性案例并不必然具有造法的功能。

第二，判例在形式上可以直接被援用，而指导性案例则不可以被援用。从程序而言，真正的判例可以被直接援用是其形式特征。如何实现所造之法的效力，就会涉及程序问题，西方判例总是与遵循先例原则相配套的。判例制度本身就包括对判例的解构、规范、编写，判例要想很好地发挥实效，则与建立完善的判例报告与案例引证制度是息息相关的。例如，我国最高人民法院公报中所公布的某些行政案例，即使实体上符合法官造法的性质，对未来案件具有事实的影响力，但据行政诉讼法的规定，我们的法院却只可“意会”，不可“言传”。新近理论上出现的所谓“软法”的解释实际上与此类似。所以，从严格意义上来讲，在制定法背景下，那些实际上创制了新规范的指导性案例一旦能够被直接援用，也就不再是指导性案例，而是转化为判例了。

责任编辑　霍　丽