自贸区产业政策立法透明度原则研究

摘要：透明度原则是与WTO的国民待遇、最惠国待遇原则同等重要的原则，透明度原则实质是透明度义务。随着经济全球化、区域一体化发展，其内涵不断演进，标准不断提高。中国自贸区建设本身是区域一体化浪潮席卷下的实验区，自贸区产业政策立法应根据本国国情，完善透明度原则，以国际协调性产业政策为立法导向，聚焦产业技术标准透明度建设、细化金融、电信产业透明度建设。

关键词：透明度原则；自贸区；产业政策立法

基金项目：浙江省社会科学规划课题“负面清单模式下自贸区产业政策立法完善研究”（14NDJCO83YB）；教育部人文社会科学基金课题“产业激励的反垄断边界研究”（13YJA820001）

中圖分类号：D922.295 文献标识码：A 文章编号：2096-5982（2018）09-0078-05

2013年，我国设立上海自由贸易试验区；2015年，增加天津、福建、广东三个自贸区，2016年又批准了浙江、湖北、河南等内地自贸区建设项目。与此同时，世界各国紧密联系和合作，进行各种双边、多边贸易协定或投资协定谈判，努力构建自贸区，希冀在吸引优质资源、外来产业进入本国市场时，促进本国经济增长和发展。值得注意的是，无论国内还是国外自贸区的建设或谈判的关键点不是税收优惠、投资领域开放程度，而是在于自贸区制度的透明度，更重要的是法律制度的透明度。

一、透明度原则的应有之义

透明度原则在未发展成为一个原则之前，源于自然科学领域里物理学的透明度，主要是物体的透明、透亮的程度。自WTO确认为透明度原则后，广泛地用于社会科学领域，如“财务透明度、仲裁透明度、立法透明度、信息透明度”等等。其基本含义是“就像人们能够毫不费力地透过干净的玻璃窗看透事物一样”。① 在法律文本中，透明度条款是以“shall or should”表述，这种表述方法是必须严格履行的强行性规范，是更高程度的公开性，即一项法律、法规应当让人知晓，易于查阅和获取，甚至便于人们参与决策其中。正是法律的透明度的存在，人们能够知晓法律，对照自己的行为，作出自己的判断，从而作出自己的决策。

透明度原则一开始并没有在强调主权的国内法中产生，而是随着各国家、地区之间频繁的贸易、投资往来，在国际经济法里逐渐丰富、发展的过程中所确认的一个原则，是与国民待遇、最惠国待遇处于同等重要位置的原则，并贯穿于国际贸易和国际投资等国际经济法规之中。国际经济法将透明度原则化有助于双方贸易达成，履行合约。最开始法律上的透明度原则涉及进出口货物的关税透明度，如GATT（关税与贸易总协定）第10条规定“缔约国有效实施的关于海关对产品的分类或估价，关于税捐和其他费用的征收率，关于对进出口货物及转账支付的规定，限制和禁止，以及关于影响进出口货物的销售、分配、运输、保险、存仓、检验、展览、加工、混合或使用的法令、条例等一般援用的司法判决，及行政决定都应当迅速公布，以使各国政府及贸易商对他们熟悉。一缔约国政府或政府机构与另一国缔约国政府或政府机构之间缔结的影响国际贸易现行政策的协定，也必须公布。”② GATT第11条规定了配额、进口许可证、技术、数量、质量等非关税措施的透明度义务。WTO成立后，透明度原则较GATT进一步延伸，尽管没有专列一章节，但其条款内容包含了有关关税的法律应迅速公布；有关非关税壁垒应提前公布；在文本中确立咨询点和联络点作为中心；应允许其他缔约方就有关标准实现磋商，给与参与的机会等等。

随着经济全球化的发展、区域一体化的推进，透明度原则所涉及的内容不是一成不变，是不断演进的，如国际投资仲裁的透明度义务。尤其是美国在推进区域一体化过程中，《2004年版双边投资协定范本》（BIT）第10条明确了透明度包括的内容：沟通的联络点；提前公布行政规章；给与合理机会就相关措施和建议；提供相关信息给与另一方；行政程序透明度规定，获得合理表达意见的上诉和复议的透明度义务；仲裁过程透明度要求等等内容。2012年修订版BIT第11条透明度规定：事先公布、给与利害关系人评论其欲采取的限制措施的合理机会；对于中央政府层面普遍适用的涉及本协定的任何事项试行法规，缔约方都要在单一的全国发行的官方公报中发布试行法规，并不少于60日公布法规，包括试行法规制定目的与理由的解释说明。其规定增强了透明度义务和公众参与度，提出了较高标准的透明度义务。2015年跨太平洋伙伴关系协定就透明度议题则更进一步，专门列出透明度和反腐败专章，且比WTO、BIT关于透明度要求更为严格、标准更高。如TPP约定，“在缔约方对TPP覆盖事项相关的法律、法规、程序进行拟定或者修改时，要公布提案时间和生效日期……将信息最大可能主动提供给其他缔约国”，“对重大条款进行修改的解释、予以公布”③，以及对取消海关关税的硬性义务和具体实施时间非常明确等众多严格和高标准的透明度义务内容。

因此，透明度原则可以简单归纳为几点：一是公开性。覆盖贸易的法律、行政法规应当事先公布，方便查阅、获取。如世界贸易组织制作的http：//www.wto.org网站，通过搜索该网站，关于WTO的相关法律、法规，公众都可以查询和获取到。二是明确性、稳定性。透明度原则要求制定的法律、法规、措施在一定时期应当保持稳定，不因政治、经济而多变。稳定性要求法规明确，不是含糊其辞、模棱两可的，在一定程度上要有利于指导人们贸易、投资行为，作出自己的判断。三是修改相关法律规范和重大事项的程序透明度。要求修改覆盖国际贸易的重大法律、法规、重大措施时，应提前公布。TPP就修改事项的透明度要求更高，它要求给与一定合理的提案时间和生效时间、合理机会给其他利益相关者形成、提交建议；要求对重大修改解释，并尽最大可能通知其他缔约国。四是解决争端程序的透明度。程序透明度是在满足以上透明度要求基础上，进一步要求程序上的透明度。包括行政复议、复审、仲裁程序的公开，以及公众和民间机构有参与“标准制定”的透明度义务。

二、中国自贸区产业政策立法透明度现状及不足

产业政策作为发展中国家追赶、赶超发达国家的一个重要的经济政策，曾经使得日韩两国“在短短二三十年时间里走完了老工业国用了一二百年才走完的历程。”④ 作为发展中国家的中国，采取了政府主导型的市场经济发展道路，在推动经济增长的过程中，国家和地方产业政策无处不在。有学者曾经指出：“我国推行的产业政策数量和涉及领域，远远超过以产业政策著称的日本。”⑤

中国自贸区产业政策也是如此，不仅表现在自贸区的“2015年《中国自由贸易区外商投资准入特别管理措施规定》、2014年《中国（上海）自由贸易实验区条例》、2014年和2013年《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》、2013年《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》、《中国（上海）自由贸易试验區进一步扩大开放的措施》”等众多的法律规范和行政文件中，而且表现在成千上万的国务院、各部委、各地方政府制定的行政规章和规范性文件中。如《外商投资产业目录指南》、《十大产业振兴规划和政策》、《上海市产业结构调整负面清单及能效指南》、《中华人民共和国国际海运条例》、《中华人民共和国认证认可条例》、《盐业管理条例》以及《外商投资产业指导目录》等规范性文件。其中，《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》提到“积极鼓励社会力量参与市场监督。提高行政透明度，完善体现投资者参与、符合国际规则的信息公开机制”，指出了自贸区实施透明度的一个总思路，为自贸区产业政策立法提供了一个指导意见。

集中体现自贸区产业政策的透明度文本主要是《中国自由贸易区外商投资准入特别管理措施规定》（即负面清单制度）。负面清单制度是私法领域“法无禁止即可为”理念的体现。与公法的“法无授权不可为”基本理念不同，负面清单的“法无禁止即可为”即以否定之否定的方式肯定和保障了市场主体在市场过程中的最大的自由权，是私法领域里存在的制度实践；“法无授权不可为”是公法领域的理念，它以否定方式明确了政府权力和政府行为的受制性。即政府的权力和行为要有明确的授权才可为之，两者相辅相成、休戚相关。负面清单制度通过列在清单上事项的公布，让市场和政府各就各位。通过负面清单，市场主体和投资者一目了然，预先知晓哪些领域和行业是对内和对外开放的，哪些领域和行业是排除在外，哪些行业是开放的，哪些是要采取限制措施的。从负面清单的文字表述方式来看，负面清单比传统产业政策的正面表述方式更加明确，减少了模棱两可的文字陈述。

实践方面，自贸区产业政策法的透明度比传统产业政策法高。从2013年至2015年三版负面清单的数量来看，市场开放的产业领域更多，限制措施数量由最初的419条到139条再到122条，逐渐递减，“但并不是原有基础上的简单减少，而是有增有减，增加的地方主要集中在金融领域和文化、体育和娱乐领域，这有些超预期，但反而体现了清单透明度的提高”。⑥ 从立法指导思想上，2014年8月实施的《中国（上海）自由贸易试验区条例》第12条指出，“国家规定对外商投资实施的准入特别管理措施，由市人民政府发布负面清单予以列明并根据发展实际适时调整。”它确立了负面清单的制定主体，明确“自贸试验区在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务、社会服务和一般制造业等领域扩大开放暂停、取消或者放宽投资者资质要求、外资股比限制、经营范围限制等准入特别管理措施”，提高了列明事项的透明度。

在公共信息提供方面，当前许多事项的了解可以通过http：//网站公告信息一栏获取和查阅。其中，《中国（上海 ）自由贸易试验区管理办法 》第六章第27条规定了管理信息公开、透明、方便查询和获取。《上海自由贸易区条例》第52条提出，“制定有关自贸试验区的地方性法规、政府规章、规范性文件，应当主动公开草案内容，征求社会公众、相关行业组织和企业等方面的意见；通过并公布后，应当对社会各方意见的处理情况做出说明；在公布和实施之间，应当预留合理期限，作为实施准备期。但因紧急情况等原因需要立即制定和施行的除外。本市制定的有关自贸试验区的地方性法规、政府规章、规范性文件，应当在通过后及时公开，并予以解读和说明。”

但是，从透明度原则所包含的规范公开性、明确性、稳定性、重大修改的程序透明度、解决争端的程序透明度来看，还有众多不足。从规范的公开性来看，即查阅和获取难易程度来看，自贸区法律、法规的查阅和获取难度仍较大。自贸区尽管设置了网站，可以在网站公告信息一栏获取和查阅产业政策立法内容，但关于可能涉及“产业投资、市场准入政策”的自贸区产业政策法则没有穷尽、没有梳理，没有归类，以至于发生港台投资者欲在上海自贸区投资殡葬业，这尽管符合上海自贸区负面清单的规定，但却违反了上位法（民政部规章）关于“禁止外商投资殡葬”条款。从确定性、稳定性来看，规范表述上仍然不明确。例如条例第12条“国家规定对外商投资实施的准入特别管理措施，由市人民政府发布负面清单予以列明，并根据发展实际适时调整”的规定，为上海市政府制定负面清单给出依据，同时也为三年制定出三版的负面清单的草率行为埋下了伏笔。第52条“应当预留合理期限”、“实施准备期”对尽管非常重要的时间点有所规定，是却没有给出明确的时间与WTO透明度相对照，且与TPP协定的关于信息公布“各方应给参与60天的意见征集期”相比显得没有诚意的多。目前，有关自贸区产业政策的条款众多，除了中国自贸区负面清单里一小部分禁止、限制性条款以外，实质上还包括从中央、部委、到各地方制定的限制性条款，大约有十几万条，而这十几万条规范性条款公开性较差，导致可预见性较差。港商投资殡葬业而不知是被民政部规章所禁止进入的投资事件，其根源在于负面清单的法律依据欠缺或缺位，或者说众多的规范性文件之间的内容冲突、矛盾，需要重新梳理所有涉及产业的法律、法规、规范性文件，形成层次分明、逻辑性强的自贸区产业政策法体系，以作为负面清单的法律依据。从稳定性来看，三年制定三版负面清单的情况来看，既不审慎，更迭又频繁，凸显了政策变化快、连续性差、时效短等缺陷。从修改重大事项的程序透明度来看，无论2013年还是2014年版负面清单的起草、制定、修改，既没有公开向社会征求意见，也没有产业界和企业界的参与，公众参与度不够，更没有对修改进行解释。即使有“有关各界已不同程度参与其中，但是政府部门影响力过大，官员的行政指导举足轻重。民众参与只是在政策制定过程中的末端。”⑦ 考察其基本内容，最初的负面清单的基本内容是《外资企业法》、《外商投资产业指南目录》等关于禁止和限制进入产业内容在自贸区的复制。表面上看2013年版到2015年版负面清单的条款总体上降为122条，但本质上仍然是暗箱操作，透明度不高； 立法层级低，制定和通过程序简单，导致可预见性和稳定性差。如2013—2014年版《上海自由贸易试验区外商投资准入限制措施》由上海市政府发布，2015年《自由贸易试验区外商投资准入限制措施（负面清单）》为国务院办公室发布。尽管发布清单的政府部门层级是不断提升的，但总的来说，法条的制定和通过程序简单，民众参与度差，更多的是反映了部门利益。从解决争端的程序透明度来看，仍然是国内行政程序法的运用，欠缺专家、其他利益相关者等意见，导致公众参与的程序透明度义务不尽如人意。

三、完善自贸区产业政策立法透明度的原则

国际上关于透明度原则的高标准、高透明度的规定对自贸区法律的制定和实施是一种挑战，加大了中国自贸区产业政策立法的难度。尽管是一个挑战，但不意味着中国将全盘接受，应根据经济、文化、政治等因素，完善自贸区产业政策立法透明度。作为发展中国家，中国不能脱离整个世界而存在，随着经济全球化的推进、区域一体化的浪潮席卷，产业政策也不是一国内部的事情。中国自贸区产业政策要随着其区域一体化浪潮的推进，构建符合国际性规则或区域性规则的自贸区产业政策。

1. 构建国际协调性自贸区产业政策的立法导向是透明度义务的本身要求

透明度原则源于国际贸易往来、国际投资的便利目的，它不强调国家主权的国内法范畴，其属于国家之间的国际法范畴。尤其集中体现产业政策的自贸区负面清单本身就源于国际投资、贸易便利，属于国际法范畴，是双方斗争、妥协的博弈结果，所以各国自贸区负面清单本身就是国际协调性产业政策，是透明度原则的体现。从当前来看，我国关于自贸区法律、法规、特别管理措施的负面清单等行政性文件，更多的是国内法范畴，而不是国际法范畴。从2013—2015年三版负面清单来看，是上海市、国务院出台的行政性文件，属于单方面的国内法规，而不是两国经过多方协调形成的国际性文件，至于其他反映产业政策内容的自贸区规范性文件也属于适用于本土的国内法规，缺少国际因素。不得不明确一点，全球经济化、区域一体化的发展浪潮，已使得国际社会中许多国家卷入了这场浪潮之中，无论发展中国家还是发达国家的产业发展已不再单纯的是本国内部主权事项。他们的产业政策也必然要考量到WTO、国际条约、双边协定等因素，受其国际规范约束。建立国际协调性产业政策，就是增强自贸区产业政策立法的透明度，避免中国产业和企业在国际法庭和仲裁法庭处于不利地位，打造公平竞争的产业投资市场环境，才能够创造出真正的拥有自身价值的产品和国际竞争力的产业。国际协调性产业政策立法导向意味着在起草、公布、实施之前，及时公布相关信息，给与利益相关者和公众合理时间及合理机会提出建议，并尽最大可能主动通知其他国家。国际协调性产业政策立法首先要求自贸区的法律规范的内部统一，要求在自贸区网站公共信息栏中提供负面清单的上位法和其他众多的规范性文件，梳理相关法律规范和规范性文件，整理不同类型法律规范和规范性文件，穷尽且陈列涉及产业政策内容的法律规范。

2. 聚焦产业技术标准的透明度建设

自贸区产业政策立法中市场准入制度很重要，但产业技术政策更为重要。产业技术政策法决定了这个产业的国际竞争力，产业技术标准政策则是产业技术政策法的关键。

长期以来，我国产业政策更多聚焦于产业结构政策、产业组织政策，强调兼并重组政策来扩大规模、提高经济效益，产业政策立法也就更多关注产业组织政策和产业结构政策立法。尽管产业技术政策或者说创新政策是政府长期关注的对象，但是受急功近利、快速出成果的想法的制约，产业技术政策法偏好于某一类能够快速出结果的技术，忽视了带有普适技术或者说基础技术，更忽视了技术成果的转化，以至于真正属于技术创新的非常少。同时，常常借口中国是发展中国家，政府对产业技术标准定得非常低。在经济困难年代，产业技术标准定得低，市场准入门槛也就低，企业能够很快上马生产、满足人民的物质需求，解决公共产品供给不足问题。但是，当前中国已进入中等发达国家水平，人民不再安于满足吃穿住行的简单需求，在生活水准上开始追求较高的生活水平，在物质需求上开始追逐高质量的物质享受，低标准的产品已无法满足他们的需求。产品质量低、技术标准低造成大量的国内消费者撇开中国产品市场，到日本、韩国、美国、法国、英国等购买优质的产品。要吸引大批国内消费者回归国内，有必要提高产业技术标准，运用高标准的产业技术标准监管产品质量。可以说，产业技术标准和合格标准评定程序都决定了一个产业的未来发展前景，有必要将产业技术标准作为自贸区產业技术政策立法的核心、作为振兴中国制造业的源泉。更现实的意义是，产业技术标准的提高是刺激、吸引国内消费者购买国货的要素。当前，自贸区产业政策立法无论从上海条例还是三版的负面清单看，都没有把产业技术标准政策提到产业政策立法的议事日程上来，更不要说，把产业技术标准和标准评定、风险评估、合格认定等程序透明度作为重要考量因素，因此，加强产业技术标准政策和产业技术标准的程序透明度是完善自贸区产业政策立法透明度原则一个重要环节。

3. 细化金融、通讯产业的透明度建设

金融和通讯产业都是各国审慎对待的产业，它为国民经济的发展提供了基础性服务。从当前的形势来看，大多数双边投资协定和自由贸易协定都把金融和通讯产业作为特殊产业在正本或附件（负面清单）中加以规定。例如《北美自由贸易协定》第十三章电信产业设置第1306条为透明度条款，指出“各缔约国应公布其有关获得和使用公共电信传输网络或服务的措施，包括以下相关措施：服务的价目表以及其他条款与条件；网络或服务的技术接口的规格；负责制定和采用影响此类获得使用的标准相关措施的机构的信息；以及通报、准许、注册或许可要求。”⑧ 第十四章金融服务章设置第1411条透明度条款指出，“提前提供所有利害关系人该缔约方拟议采取的普遍适用的任何措施，以给与此类人士机会对该措施发表意见。此类措施的提供应通过官方发布、采取其他书面形式发布或者允许厉害关系人在了解相关信息的基础上对拟议促使发表意见的任何其他形式。”⑨ 第1411条第4项明确120天对金融服务的申请，作出行政决定；第6项规定180天内设置一个或多个咨询点。TPP协定则更进一步细化了电信透明度条款，指明其境内的主要电信服务供应商提供互联网接入、线路租用、主机代、电塔电杆和其他设施的使用等服务价格、条件等透明度内容；在金融服务章中进一步设立中立和透明的投资仲裁机制等透明度条款内容。

从中国自贸区颁布的2013—2015年三版负面清单来看，更多的是关于电信、金融市场准入门槛的透明度，忽视了有关电信、金融服务业的透明度条款的细化建设。例如，三版负面清单的电信条款规定“电信公司属于限制类，限于中国入世承诺开放的电信业务，其中：增值电信业务（电子商务除外）外资比例不超过50%，基础电信业务经营者须为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或者股份不少于51%。”但对“价目表、规格、提供信息的机构”等实体透明度义务没有作出规定。在金融服务方面是有关机构类型要求、资质要求、股份的比例要求等规定，有关对“允许专业人士发表意见、时间点、咨询点等关键”的程序透明度义务没有作出相应规定。

注释：

① William B. T. Mock， Interdisciplinary Introduction to Legal Transparency： A Tool for Rational Development， Dick， Intl L， 2000， 18， pp.292-293.

② 世界贸易组织（WTO）秘书处：《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果：法律文本》，对外贸易经济合作部国际经贸关系司译，法律出版社2000年版，第435页。

③ 中国社会科学院世界经济与政治经济研究所国际贸易研究室：《〈跨平洋合作伙伴关系协定〉文本解读》，中国科学出版社2016年版，第278—293页。

④ 吴敬琏：《市场经济的培育与运作》，中国发展出版社1993年版，第228页。

⑤ 陆立军、王祖强：《新社会主义政治经济学论纲》，山东人民出版社1999年版，第90—91页。

⑥ 宋薇萍、梁敏：《2015 版负面清单：制造业瘦身 金融业透明》，《上海证券报》2015年4月21日。

⑦ 赵英：《中国产业政策变动趋势实证研究——2000—2010》，经济管理出版社2012年版，第46页。

⑧⑨ 叶兴国：《北美自由贸易协定》，法律出版社2011年版，第260页。

作者简介：宾雪花，温州大学法政学院副教授，浙江温州，325035。

（责任编辑 南 村）