民间法\国家法的对立与交融
时间：2021-03-21 07:53:39 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要“外嫁女”权益纠纷近年来凸显为我国农村的热点问题，其背后有着深层的历史、法律、经济原因。我国国家法与民间法对“外嫁女”权益保护的态度迥异，却均无法有力保护“外嫁女”权益。社会主义司法规律决定了国家法与民间法正逐渐走向融合。因此在此类案件中，司法应该充分发挥其积极能动性，克服民间法阻碍、吸取民间法智慧，改造民间法规则，从而促进国家法和民间法真正走向融合。
关键词外嫁女国家法民间法
作者简介：冯元元，福建省厦门市中级人民法院书记员。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-225-02
近年来，随着城市化的加速扩张和农村经济的蓬勃发展，我国传统乡土社会遭遇到前所未有的洗礼，涌现出诸多前所未见的新问题，其中就包含了“外嫁女”的权益纠纷问题。“外嫁女”权益问题复杂，牵涉到国家法律、传统习俗、村民自治等因素，折射出我国民间法和国家法的冲突以及目前对“外嫁女”权益司法保护的消极与不足。本文拟以国家法与民间法的对立与交融为切入点，对我国农村“外嫁女”权益的司法能动保护做出粗浅的探讨。
一、我国农村“外嫁女”权益保护问题简析
“外嫁女”这一称谓源于我国农村，从字面含义上来看是指嫁出去的女儿，但实际上具有特殊的含义和广泛的外延。简单来说，“外嫁女”这一称谓与我国农村户籍红利紧密相连，是指嫁给村外男性，但是户口却留在本村未迁走的成年女性。农村“外嫁女”最主要的权益，也是最容易被侵害的权益主要包含：土地承包经营权、征地补偿款分配权、集体收益分配权、宅基地分配权以及其他村集体财产分配权。“外嫁女”维权在我国多个地区农村大量涌现，从表面上体现了我国农村女性的法制意识、维权意识的增强，从深层次挖掘则与我国农村当前社会、法律现状息息相关。
首先，我国传统户籍制度和传统思想是农村“外嫁女”权益保护问题产生的历史原因。我国的户籍制度长达二千多年的历史，尽管经历了多次改革，户籍依然和行政的、经济的、福利的种种附加功能联系在一起。农村“外嫁女”的权益从本质上来说就是户口红利问题。然而，这样的户口红利能否兑现却遭受到我国农村传统思想的层层阻碍。我国农村普遍存在的“嫁鸡随鸡、嫁狗随狗”等男尊女卑的传统思想导致了“外嫁女”的合法权益失去了保障。
其次，我国当前落后的农村土地法律制度是农村“外嫁女”权益保护问题产生的内部根源。农村“外嫁女”的权益是建立在土地承包制的基础之上，其权益主要是土地权益以及所衍生的各种权益。我国现存农村土地法律对“外嫁女”的土地权益及衍生权益并未做出明确、完整的规定，在涉及到“外嫁女”权益的分配时往往依据的是农村内部的表决、立约机制，这在客观上造成“外嫁女”权益无法得到保障。
此外，城市化是“外嫁女”权益保护问题产生的外部原因。城市化必须以用地为依托，城市化进程中土地扮演着极为重要的角色，无论是产业结构的调整，还是人口的聚集，基础设施的建设，都必须通过土地的重新配置来实现。?因此，城市化的过程中必然会导致农村土地的利用方式变动，以及全新的经济生活方式产生。大量农村成年男性在城市化的进程中“离土不离乡”甚至“离土离乡”，却依旧参加农村集体经济组织成员的利益分配，而情况相同或者相似的“外嫁女”却被武断地剥夺了集体经济组织成员身份，也因此“外嫁女”的权益保护问题日益尖锐。
二、“外嫁女”权益司法保护现状：国家法与民间法的对立
目前我国司法尚未能够充分保护农村“外嫁女”权益。究其原因，主要在于“外嫁女”权益的司法保护与我国广大农村长期以来存在的民间法调整传统产生了激烈的碰撞和冲击。
（一）民间法对“外嫁女”权益的长期漠视与践踏
所谓“民间法”，也即指在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。在我国，民间法更多地与费孝通先生所说的“乡土中国”联系在一起。我国长期流传的乡土社会民间法传统思想、规则中“外嫁女”毫无权益可言，“外嫁女”的权益长期处于被漠视和践踏之下：
第一，民间法传统中“外嫁女”不享有集体经济组织利益分配权。我国古代宗族社会中奉行着这样一条原则：妇女出嫁后与宗族不发生关系，该妇女所生子女不登入族谱。女性无法在宗族中获取身份和地位，“外嫁女”与宗族的关系在出嫁的那一刻断裂。“嫁鸡随鸡、嫁狗随狗”等传统思想在农村社会中普遍盛行，并体现在农村集体经济组织的利益分配之中。目前我国农村绝大部分“外嫁女”在原集体经济组织成员利益分配权都随着出嫁而消失。
第二，村民自治制度的不完善使得“外嫁女”权益受损。我国宪法中确定了“村民自治”制度。然而，在我国目前的农村村民自治制度仍不完善，“外嫁女”合法权益在村民自治制度中常常面临着双重的暴政：一方面，在法律意识淡薄、小农意识浓厚的乡土社会，村干部容易滋生个人主义甚至独裁主义，肆意凌驾于“外嫁女”的合法权益之上，导致了“少数人的暴政”；另一方面，村民决议、村规民约等村民“自治意志”对于每个村民来说都具有绝对的约束力，意欲维权的的“外嫁女”必不可少要面临着集体的谴责甚至抛弃，导致了“多数人的暴政”。
第三，民间法中纠纷解决办法无法充分保护“外嫁女”权益。我国农村大多为“熟人社会”，“厌讼”的思想普遍存在。村民之间习惯采取私了的方式来解决纠纷。“由于开支大、输赢难以预料、冒风险、残酷等原因，人们有一个普遍的倾向，就是不去启动官府的法律机器，倘若能够避免，也不肯作为证人陷进去，而宁愿让其他社会组织去处理它们所能解决的所有问题”，因此，农村“外嫁女”在合法权益遭到侵犯时，往往最先想到的是自行或者通过家族长权威或者本村政治权威与村委会进行协商寻求解决，诉讼在“外嫁女”中缺乏群众基础。
（二）国家司法对“外嫁女”权益的保护不足
国家法的局限在于其调整范围有限，对程序的过分重视，以及其所固有的原则性、普遍性的特征，而国家法的相对稳定性又导致了国家法的供给不能满足社会对国家法的需求。国家法具有天然的不足性，从司法的角度来看目前我国司法对“外嫁女”权益的保护仍然不足。
第一，司法机关受理“外嫁女”权益纠纷案件缺乏明确法律依据。2005年前，我国人民法院倾向于对“外嫁女”权益纠纷案件不予受理态度。2005年，最高法院发布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，按照该解释第一条第一款第（四）项及第四条规定，对于请求分配征地补偿款的案件，人民法院应该受理。至此，对于“外嫁女”权益保护案件的受理问题似得到了解决。然而，最高院的司法解释虽然具有一定的普遍性，但是并非我国正式的法律渊源，“外嫁女”请求分配征地补偿款的案件属于我国法院受理范围仍然没有在立法层次上加以明确。
第二，“外嫁女”权益纠纷案件中适用实体法律依据不足。法院在受理了“外嫁女”权益纠纷案件后，随之面临的便是案件实体认定的难题。“外嫁女”权益案件实体认定，最根本的就是对于“外嫁女”农村集体经济组织成员身份的认定。然而，农村集体经济组织成员身份认定问题长期以来难以通过立法层面解决。最高人民法院曾经就此问题向全国人大常委会提交了建议做出法律解释的报告，但由于这是一个十分复杂的问题，所以目前还没有结论。在具体审判实践中，法官在认定“外嫁女”的农村集体经济组织成员资格时具有较大的自由裁量权，因而出现了“时而重实质要件，时而重形式要件”的做法，常常出现“同案不同判”的尴尬状况。
第三，“外嫁女”权益纠纷案件中司法强制执行程序较为薄弱。即便“外嫁女”权益得到了司法确权，然而这并非与权利得到即时救济画上等号。司法执行部门在执行此类案件时遭遇了沉重的压力。在农民的心目中，法律是神圣的，但是意向和行为上，他们并非能毫无保留的支持。一方面，当国家法和“家规”或者“村规”产生了冲突时，更多的农民选择了与国家法对；一方面，在现有的农村选举制的条件下，当村民手中捏着选票、掌握着村干部的政治前途时，原本应该与国家司法机关协作救济“外嫁女”权益的村“政治精英”们成为了抵抗司法机关强制执行的“精神领袖”。
三、国家法与民间法的交融：司法能动保护“外嫁女”权益
当前我国农村国家法和民间法并存、对立的现状下，对“外嫁女”的权益保护才有有力的司法保护也就意味着法官（法院）在秉承法治理念的前提下，充分发挥主观能动性维护和保障“外嫁女”的合法权益，从而推动我国乡土社会民间法和国家法的真正互动和交融。
第一，司法能动介入“外嫁女”权益保护案件。“外嫁女”权益保护案件大多涉及到法律效果与社会效果的冲突问题处理起来比较棘手，往往从自身的利益或者立场出发，对法院的主管范围做了诸多不恰当的限制与克减。因此，对“外嫁女”权益进行司法保护首先就应该体现在对“外嫁女”权益纠纷案件的积极受理上。这种对于打破传统的民事诉讼主管的认定标准、扩大民事诉讼的受案范围，以及及时回应社会变化的要求无疑有着极其深远的意义，并在一定程度上促进了国家法与民间法的理念融合。
第二，司法能动认定“外嫁女”的集体经济组织成员身份。目前，以被动为标榜司法具有越来越强的能动性，也即不仅被动地接受案件和裁判纠纷，而且在许多情况下，法官应具有一定的能动性，甚至可以制造“法律规定”，来弥补法律漏洞和不足，使法律纠纷得到解决。也因此，法官在审理“外嫁女”权益纠纷案件中，不能消极地等待立法机关的行动，更不应该被民间法中部分落后思想传统所影响，而应该大胆对案件的实体做出认定。若能如此，大量的生效判决也会给民间法带来不可估量的影响，客观上会促使民间法自行调整，从而向国家法靠拢。
第三，司法能动创新“外嫁女”权益纠纷调解机制。国家制定法与民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应该寻求国家法与民间法的妥协与合作。民间法具有国家法无法企及的社会背景和支持程度，在一定程度上弥补国家法的局限性。如我国特有的民间调解机制的长期存在并得到国家法的承认就是明证。因此，司法机关在审判“外嫁女”权益保护案件中必须能动创新调解机制，从保障“外嫁女”切身利益角度出发，力求为民间法与国家法架起一道正式制度性对话的桥梁。
四、结语
“徒法不足以自行”，国家法在解决产生于农村社会传统习俗中的“外嫁女”权益纠纷常常会遭遇到种种阻碍，甚至国家法对“外嫁女”权益予以救济后仍然会面临一种“秋菊式的困惑”。从社会主义法制发展规律来看，国家法和民间法将逐渐消除对立，最终走向共存共生、相辅相成。而在这一漫长的过程中，司法应该充分发挥其积极能动性，克服民间法阻碍、吸取民间法智慧，改造民间法规则，通过理性、创新地审判案件来推进我国社会主义法治不断发展。
参考文献：
[1]梁治平．清代习惯法：社会与国家．中国政法大学出版社．1998年版．
[2]冯尔康，等．中国宗族社会．浙江人民出版社．1994年版．
[3]苏力．法治及其本土资源．中国政法大学出版社．1996年版．
[4]黄金兰，周赟．初论民间法及其与国家法的关系．民间法（第一卷）．山东人民出版社．2002年版．
