清末民初的典习惯与司法裁判
时间：2021-03-21 08:06:02 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要：习惯在司法近代化以前不具有作为裁判依据的法源性特征，在司法近代化过程中，习惯被作为本土资源被“发现”和利用，这与固有民法中制定法的缺乏和不足以及近代西方法政思潮中习惯和习惯法观念在近代中国的传播等因素密切相关。与此同时，民初大理院对某些习惯的限制和导正政策，导致习惯在司法领域不仅被“发现”和利用，而且被进一步“现代化”，这对地方司法实践产生了一定的影响。
关键词：清末民初；奉天省；典习惯；司法裁判
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）05-0136-13
一般认为，习惯是在一定地域或特定人群范围内自发形成，为人们普遍认可和反复践行，具有一定社会强制力的行为规则。①与国家法所具有的以公权力为后盾的强制力有所不同，习惯所具有的强制力更多地表现为一种心理上的约束力，习惯“是一种处于特定文化圈的人难以摆脱的行为模式，人们依习惯而作为或不作为，任何违反习惯的行为都会引人注目，影响一般人的心理状态”。②这种心理上的约束力可以来自社会的舆论，也可以来自由一定社会关系形成的集体良知。习惯通常有较为确定的行为模式和规范内容，但与制定法相比，习惯的系统性较低，规范性较差。概括起来说，习惯具有非成文性、自发性、地方性、内控性和相对稳定性等特征。
从法的历史发展看，无论在以法典为核心的欧洲大陆还是以判例为中心的英国，在民事法律的近代化过程中习惯都扮演了重要角色。一般认为，在欧洲大陆，以法国为代表，在13世纪到16世纪这一相当长的时段内，法律学者、司法人员等有意识地将地方习惯进行收集整理，并形成习惯法在司法实践中运用。最终，习惯在欧洲大陆18世纪后半叶和19世纪的近代法典化过程中成为民法典的重要组成部分，而在英国则成为判例法的源泉。③对比欧洲的经验，在具有悠久刑事和行政法典传统但缺乏民事法典传统的中国，近代化过程中习惯这一本土性资源的命运如何成了渐受学术界关注的课题。此种关注可分为两方面，一是对清末民初习惯调查的起因、过程、得失等问题的探讨；二是近代司法机构对待习惯的态度。对于前者，笔者已有专文探讨，囿于主题，本文不赘述。对于后者，即清末新政司法改革后司法机构对待习惯的态度，有学者以第二历史档案馆保存的民国初期大理院判决档案为基础，将大理院对待习惯态度加以定性和定量分析。其研究结果表明，大理院既重视发挥习惯对制定法的补充作用，同时又对某些习惯进行限制。“大理院在面对数量庞大的民间习惯，颇能发挥拾遗补阙，调和新旧的‘过滤’与‘导正’作用”。④还有学者曾对民国初期习惯被引入司法领域的必然性、适用机制和司法实效等进行过探讨和分析，其研究也是建立在对大理院判例分析的基础之上。⑤
应该说，学术界对清末新政至民初这一时期习惯与司法裁判关系的研究，已经关注到了最高法院即大理院对待习惯的态度，但这种研究是建立在对终审判决判例的分析基础之上的。对这一时期地方司法机构在司法实践中如何看待和运用习惯，习惯在审判实践中的作用以及习惯在司法实践中的适用机制等问题，目前尚没有针对某一地区和某一类型习惯的具体而详细的个案分析。
针对目前的学术现状，笔者以曾经广泛流行的典权制度中的若干习惯为考察对象，分别以清末新政时期盛京（今沈阳市）的新式法院和民国初年奉天省东部宽甸县司法机构的裁判案例为基础，探讨习惯在地方司法审判中的地位，以期对深化这一领域的研究有所帮助。⑥
一、 典权制度的基本特征和国家法律调整
（一）典权制度的基本特征
典权有狭义和广义之分。狭义的典权标的物仅以房屋、土地等不动产为限，其内涵为由典主向业主支付典价，占有业主之不动产，而为使用收益之权利。广义的典权标的物包括动产、不动产甚至人身。本文以狭义典权为研究对象。至于典权的性质，学术界有不同的看法，有学者认为是担保物权的一种，⑦但大部分学者认为典权是一种用益物权。⑧
④ 黄源盛：《民初大理院关于民事习惯判例之研究》，载《政大法学评论》2000年第63期。
⑤ 参见张生：《略论民事习惯在民初司法中的作用》，载《人文杂志》2001年第4期。
⑥ 奉天省最早在盛京地区（今沈阳市）设立新式法院，至满清统治结束时，其存在大约有4年之久。新式法院的大部分判决刊登于当时的《盛京时报》上从而得以保留下来。可以说，存在时间相对较长和裁判史料保存较好这两个因素是笔者选择清末盛京地区新式法院作为研究对象的主要考虑。至于选择宽甸县作为民国初期基层司法机构的代表，主要是基于裁判史料保存相对完整这一考虑。具体地说，据笔者对保存于辽宁省档案馆的《宽甸县公署档案》全宗中诉讼档案的统计分析，从民国元年（1912年）至民国二十年（1931年）日本人占领东三省为止近20年间，受理民事诉讼纠纷案件4000有余。据刊登于《奉天公报》的《奉天司法简明报告书》提供的数字，宽甸县民国九年 （1920年） 共收到民事诉讼案241起，民国14年 （1925年）收到311起，详见《奉天公报》第5014期，民国十五年（1926年）3月13日。因此可以推测，现存档案保存了当时的大部分民事诉讼案件。
⑦ 参见戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1961年版，第313—314页。
⑧ 参见钟乃可：《典权制度论》，商务印书馆1937年版，第1—2页；郑玉波：《民法物权》，三民书局1967年版，第42页；王文：《中国典权制度之研究》，台北嘉新水泥公司文化基金会1974年版，第10页。
⑨ 前引⑧钟乃可书，第14页。但据学者考证，早在先秦就有了典的记载，参见赵晓耕等：《论典》，载《法学家》2004年第4期。
⑩ 叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第543页。
B11 这种名为“压”、“押”实为典的现象可以从数个契约中得到印证。如立于光绪三十年的指地借钱契载明，借贷人演明向曹廷俭借钱1400吊，以地1日半作抵，自借钱之后“二年钱到许赎，钱无息利，地无租价”，很明显这实质上是一张典契。详见南满洲铁道株式会社编纂：《滿洲舊慣調查報告：押の慣習》，《参考书》，大同印书馆1936年版，第31页。相似的契约见该书第30、32—33页。又如光绪末年宽甸县张君富将地出押于樊得才，得价银12两，契约约定“钱无息利，地无租粮”。实质上这也是一张典契。详见“张君富控樊得才霸不放赎”一案，载《宽甸县公署档案》14094，民国十四年（1925年）。民间以“押”指代“典”的动机很有可能跟规避典契税有关。
