法治中国化的两种误读及其“中层理论”解决视角

摘要：虽然将法治予以中国化已经成为法学家们的自觉意识，但在实际探讨中不少学者却不自觉地以一些既有的理论范式来裁剪社会事实，而没能够抓住法治建设与中国共产党领导的革命与建设事业之间的关联——这个当下法治中国化中的关键问题，从而在宏观和微观两极之间摇摆不定，不得要领。当下法治中国化的核心在于凝练出适切的法治“中层理论”，然后将其与具体的法治实践进行不间断的往返互动。

关键词：法治中国化；法律文化研究；法律社会学研究；“中层理论”

中图分类号：D9204文献标志码：A文章编号：1002-7408（2017）02-0109-04

在对西方形式法治模式进行反思和检讨中，国内学者有意识地转换研究视角，采用不同的研究方法和理论资源获得了比较丰硕的成果。概括来说有以下两种研究路径：一是法律文化路径；二是法律社会学路径。但由于在理论和视角上的不自觉，这两种研究路径一定程度上遮蔽了客观事实，从而造成了一些误读。

一、法律文化研究路径

出于对法学研究中教条主义和规范中心主义倾向的反思，一些学者提出了法律文化的概念。顾名思义，这意味着将法律规则及其体系稀释在文化的海洋中，进行一种“法律的文化解释”。[1]法律和法治不可能凭空产生，其产生和存在有赖于一系列的有形和无形的条件因而具有自己独特的个性，对这些个性的“深度描述”[2]和解读可以更加深入而且多维度地展现出法律以及法治的本质所在。在这一点上，对法律和法治进行文化的解释分析无疑是对的。不过，众所周知，“文化”这个词实在难以准确定义，以至于将其应用于法律上时，就难以赋予“法律文化”概念比较明确的涵义和清晰的边界。[3]所以，在进行法律文化研究时，需要注意的是其是否具有具体化和可操作性，以免将实践性极强的法律问题泛化为纯粹的学理论证或者是民间故事。

反观学界的法治文化研究，却有这种向上和向下的过度延伸。向上的过度延伸体现为在研究过程中，会自觉或不自觉地追问规则体系和法治建构的“根本原因”或“深层原因”，并援引如结构主义、符号学、历史诠释方法、文化模式理论、语言的概念和结构分析、认知控制模式等一系列人类学或诠释学理论予以解释和论证，从而使得法律文化研究运行在一个比较高蹈和抽象的层面上。向下的过度延伸则表现为运用人类学和民族学的田野调查方法，在前国家社会或边缘性区域进行长时段、无缝隙的体认和亲历，得出“地方性知识”，以此作为对国家规范性法律进行考古式的知识还原和反思与批判的依据。

在我们看来，这两种延伸都不同程度具有“过度诠释”的毛病，是理论上的“过度消费”。按照这种研究趋向，很容易滑入“无限衍义”的“恶循环”中而停不下来。但法律不是学术游戏，它需要面对现实问题并及时给出权威性裁判以定纷止争。所以，这就需要法律的规范性、权威性、实证性等形式理性的理念及其方法，对向上和向下的过度延伸予以截断。也许有人会对此质疑，认为这是一种专制。但恰恰相反，当解决立法民主化问题时，这种截断就不存在专制问题。而在法律的文化解释中，当每个解释都有可能被再解释时，谁又能保证他的解释不是一种任意和专断呢？所以，这种过度诠释最终只有两种结果：要么是导致无理由的权威专断；要么是导致规则虚无主义和无政府主义。这都不是在建设我们的法治事业过程中希望看到的。如何避免这种状况呢？答案其实就在问题中。

当向上的法律文化研究延伸至一定的理论高度时，必然会变得非常抽象，而抽象的理论具有多种解释可能性和模糊性，文化这个概念尤其如此。[4]因此，现在的问题是；当我们对某个法律制度进行了文化解释之后，依据什么说这就是该制度背后的真正原因？抽象理论和具体社会现实之间的巨大真空难道会被抽象理论自己给填补上？文化对于制度真的有一种结构意义上的决定性吗？显然，我们需要一种中介物，它介于抽象理论和具体社会事实之间从而使得理论与实际之间具有紧密的关联性和确定的解释力。同样，从向下的法律文化研究中也可以发现这种需要。这种需要基于两方面情形：一方面，对于具体情境而言，地方性知识具有很强的解释力和适应性，可以在合法性與合理性两个方面都较好地满足特定公众的需要，但是经常会和国家法相碰撞而造成“情、理、法”之间的痛苦抉择。另一方面，田野调查所获取的“地方性知识”具有零散性和自发性，呈现出对于人类学和民族学等学科来讲非常重要的“底层叙事”和“民间记忆”特点。这些叙事和记忆对于法律来说也很重要，但是并不完全。法律所要考虑的目的是超越于具体一时一事的公正与平等；其所处的语境是高度分工化和匿名的陌生人社会。无疑，这些是和形成地方性知识时的目的和背景不一样的。在这种陌生人社会中要达到法律所追求的公平与公正的话，就要从这些“底层叙事”和“民间记忆”出发，经过一系列法律、政治制度的调试与整合，实现一种“二阶”的规则之治。

二、法律社会学研究路径

从法律社会学角度研究中国法治建设的学者和论著有很多。有的学者认为，就总体来说不存在所谓的普适性的法治模式，法治不是一种抽象化的价值，它必须存在于实践之中，由本土性资源形塑并表现出来。[5]还有从基层司法中的机构与制度安排、技术与知识的展开与运用、法官与法律人的能力和职业素养的角度探讨中国法治建设过程中特有的现实性与复杂性。[6]有学者运用福柯式的权力分析方法剖析了国家法与民间习俗在由身份、场景、话语等交织形成的权力网络中的矛盾与转化。[7]有学者分析了法律和国家权力如何借助于乡土社会中普通民众所理解和认可的身份角色、策略、情理等，展开看起来不规范却行之有效的乡村司法，[8]以及在乡村社会中民众所共享的一套价值观、知识体系、文化符号等作为理性的行为准则如何影响甚至于改变了“标准意义”上的法治，[8]有学者论述了国家法与民间法之间的二元对峙，以及建立一套适合于乡土社会多元行为标准、多元秩序或多元社会文化形态的法律互动机制的必要性和紧迫感。[9]有学者指出农村基层法官在审判过程中经常遭遇法与情理的冲突，法官不得不在法与情理之间采取沟通策略，把审判的合法性转化为道德上的合理性，其结果是司法往往成为政治过程。[10]

可以说，这些学者的论述已经相当精彩而且客观，在方法和内容之上都有可圈可点之处。但是，在我们看来，问题仍然存在，这可以从内容和方法两方面进行分析。

1內容分析。首先，从内容的角度来说，这些论述都接受了一种理论近乎魔咒般的影响，这就是费孝通先生的“乡土中国”理论。该理论在某种意义上可以说已经成为几代中国知识人认识中国社会性质的基调和不可或缺的背景。中国社会之所以为“乡土”性质，一是地理意义上的，即广袤国土上星星点点遍布的绝大多数皆为村庄，城市极为稀少。二是性质上的，即乡村的“土”或“土气”，也即落后、不时髦、不够现代化。因此，基于这种认识基础上形成的论述路径就是：谈论中国社会必谈农村，谈论农村就是谈论如何改造农村。现今的学界除了对乡村的田园诗式的唯美想象派之外，大多秉持这种观点，论及当下中国法治建设的学者们无论持 “法治论”观点，还是持“治理论”观点，都是建立在乡土中国认识之上的，不同之处在于这种改造是外在施加的有计划改造，还是利用本土资源进行的内在自觉蜕变。但是，一个社会不可能是一成不变的，尤其是近些年的中国社会变化之大已经需要我们重新审视一下其现在的性质和结构了。总起来说，中国社会已经从乡土社会转变到“半乡土社会”和“半熟人社会”，[11]并且这种转变还在迅猛进行中。有些学者也认识到这一点，相应地转换了讨论话题：从原来单向的“送法下乡”转变到“迎法下乡”，[12]或者如何解决“送法下乡”与“迎法下乡”产生的对接与冲撞，[13]或者“迎法入乡”如何“接近正义”，[14]或者如何在乡村保持“治理”与“法治”的有效平衡。[15]

虽然有这些变化，但是，在这些讨论当中，关键性的问题仍然没有被触及，即在乡村是适用“治理”还是“法治”？是“送法下乡”还是“迎法下乡”的讨论并非没有意义，不过，它还只是某些问题的表层化现象。真正的问题是转型期国家治理能力如何进行规范化的提升以及治理体系如何法治化，而这就意味着法治的重心从乡村司法，转变到“道路通向城市”。[16]当然，这里的“城市”并非是地理意义上的，而是借喻以指称和乡村法治不同的另外一种模式及相应的问题域。

既然说到“道路通向城市”，那么，需要解决的问题是，道路是从哪里开始的？为什么以及怎样通往城市？毫无疑问，起点还是乡村，这是事实，并且可能在很长一段时间内这仍然是我们由以出发的起点。不过，现在的乡村已经有了很大变化，成为了“新乡土中国”。[17]工业化和城市化的影响已经无处不在，[18]城市化的结果就是“村落终结”[19]或者是乡村的“过疏化”，[20]并造成了普遍性的“虚空的农村和虚空的主体”，[21]整体而言，乡村正在逐渐走向衰落，正在被逐渐地空心化。[22]工业化和城市化逐步吸纳乡村，从人员到土地都是如此。吸纳这些要素的工具就是资本，通过资本的运作及其形成的利益分配，乡村正在走向城市的途中。这样一来，原来通过政治手段形成和固化的城乡二元体制被渐渐模糊了边界，相应的，在此基础上架构出的行政、法律管理体制也会不敷适用，这就需要我们重新理解当下中国社会结构并建构新的治理体系和发展新的治理方法。而资本的运作及其形成的利益分配的社会结果是不同社会阶层的形成和分界，当下中国社会中不同社会阶层的形成及其相互间的利益博弈已然是一个不容回避的事实，而且通过既有的政治体制架构和权力运行方式这种利益博弈被进一步放大和复杂化。所以，现在面临的问题有两个：一是如何整合不同的社会利益阶层；二是如何实践中央和地方之间的分权。显然，这已经转换到和乡村司法以及乡村法治不同的问题域中了。

2方法分析。从方法的角度来说，这些论述在不同侧面运用了国家—社会分析模式中的国家与社会互动理论。不过，在将该模式运用于中国社会之前，应该检视一下其适用性。 [23]

国家—社会分析模式中的“国家”，指的是1800年前后在西方社会中形成并逐渐取得支配性地位的“民族国家”。就其渊源来说，是诸如基督教的式微、罗马法的复兴、商业的发展、阶级的变动等多种因素的复合。以此来透视西方社会的结构和制度形成等颇为适切，但是，适用到中国社会的分析却有“南橘北枳”的可能。因为，作为一种历史叙述结构和叙事表述的民族国家往往会“摄取和隐匿与其世界观不相适应的错综复杂的历史现实”。[24]而其之所以被近代以来中国知识阶层所引介，更多的不是对现实的冷静分析，而是基于想象、憧憬和需求。民族国家的出现和战争息息相关，“没有哪一个国家不是诞生于战火之中的……没有哪一个有自我意识的群体能够不经历武装冲突或战争威胁，就把自己确立为世界舞台上的一个新的和独立的角色。”[25]西方列强的侵略促使中国知识阶层寻找一种新的群体整合方式，民族国家适时地出现在其视野中。所以，梁启超认为，“今日欲救中国，无它术焉，亦先建设一民族主义国家而已。”[26]但是，这种迫切的找寻和适用一定意义上不过是“航海家亨利王子（Prince Hey the Navigator），以及西方扩张主义的萌动”[27]和中国知识阶层强国梦的偶遇。

不过，我们并非是否定在中国建构民族国家的意义，只不过我们能够形成而且迫切需要的不是西方式的民族国家，而是内在生长出来并适应中国社会现实的国家结构形式。而且更为重要的是，不要以西方式的、成熟的民族国家标准对当下中国社会进行削足适履式的裁剪，从而错置在中国建构民族国家的应有进程，并混乱目标。

国家—社会分析模式中的“社会”指的是公民社会（civil society），也有称之为市民社会。对于中国的公民社会问题，国内学者已经有过集中讨论，并且敏锐地意识到，中国自鸦片战争开始的现代化过程中所面临的“威权主义”和“民主先行主义”二难困境，其根源在于“社会一直没有形成独立的、自治的结构性领域”。因此，培育出独立自主的市民社会为当务之急，其可以有效解决如中央与地方关系合法架构、政府机构改革的反复纠缠、市场经济健康发展等一系列的迫切问题。[28]同时，由于公民社会内在具有民主特性，引导其快速成长可以促进国家治理的民主化转型。[29]不过，虽然公民社会在欧洲17至19世纪这个看起来不算太长的时间内产生并固定，但是，这是一个隐藏在历史长河中各种因素的长期作用过程，它有两个不可复制的条件：一是欧洲长期内战；二是市场经济。所以，在中国很难理解公民社会，也难以建构公民社会。[30]而且，究其实质来讲，当下公民社会理论的成立其实建立在五种“神话”之上，即：同质的神话、圣洁的神话、独立的神话、国家与社会二元对立的神话、民主动力的神话。[31]在我们看来，学界对于公民社会的研究确实有以理想替代现实的弊端，即隐藏在一套既有的学术话语背后以回避现实中普遍存在的阶层斗争和利益博弈，在外部又不可避免地造成国家与社会之间的尖锐对立。

既然民族国家和公民社会的概念都不适合于中国社会的实际状况，那么，以此为基础架构起来的国家与社会分析模式对于中国社会也就没有多少解释力，国家与社会之間的良性互动更是无从谈起。

三、“中层理论”视角

从以上所述我们可以发现，学界虽然努力探索法治如何中国化问题，但由于理论和视角上的不自觉，依然没能够将法治中国化研究放在一个合适的框架中。拿法律文化研究来讲，向上的法律文化研究需要从上至下，向下的法律文化研究需要从下至上，因此，我们认为，当下的法律文化研究如果要保持其科学性品格，其必然的结果就是从宏大的理论建构和具体的素材整理中抽身出来，提出和论证一种法律文化的“中层理论”。[32]所谓当下中国法律文化研究中的“中层理论”，即不以抽象的人性假设或整全性历史图景为背景，是以当下的、现实的中国社会实际为基础，凝练出一些相对比较具体、对社会事实具有直接的解释力的概念，再由这些概念建构出一个开放的、可以随着外界事实的改变而不断重新诠释与生成的理论体系。[33]因为这套概念及其体系是从当下中国社会具体情境中自然生发和凝练出来的，所以它是在内部反思状态下产生的自主自觉的理论建构。[34]这样，自然就避免了以“外部反思”的方式对法律文化进行理解和解释的“学徒状态”。[35]学术界展开法律文化研究的原本目的就是要摆脱法学研究中教条主义和规范中心主义的影响，走一条反映中国社会事实的自觉发展道路。但是由于向上和向下的过度延伸，而导致其本质上仍然在西方学术话语所营造的氛围内打圈圈却不自知。

同样，法律社会学研究中也存在类似问题。虽然已经有意识地在摆脱过分倚重西方的社会学理论学说，如强调社会学研究本土化，但一是没有彻底摆脱西方理论学说的影响，二是没有及时追踪中国近代以来社会变革的脉动，从而在理论和社会事实之间造成一定程度的脱节，突出反映在如前所述学界对国家—社会分析模式以及乡土中国分析模式近乎不假思索的运用上。

我们认为，在探讨法治中国化问题时，首先，必须注意到这是一个现代问题，需要放在现代中国社会具体的情境中来加以观照和分析。其次，建国以后，中国社会、政治、经济乃至于文化领域中的诸多现象无一不与中国共产党及其所领导进行的社会主义革命与改革关联，在法治建设中这一点表现得尤其明显。这种关联是如此的关键和密切，以至于其能够在一定程度上驱除、改变、替代历史传统，从而在思想意识、行为方式、制度形成等很多方面发生一些本质性变革，形成“社会主义新传统”。[36]这种新传统的影响力广泛而深远，因为它是“依托革命化与国家化的历史而建构起来的”，[37]对中国社会的许多问题的理解因此都必须放在这个背景下进行，法治问题自不例外。所以，我们在进行法治中国化问题的探讨时，适切的做法就是将中国共产党领导的革命、建设与法治建设联系起来，在近代以来中国革命的历程中理解和解释中国法治建设以及法治中国化历程。将国家-社会分析模式转换成制度-生活分析模式。[38]不这样的话，很难抓住问题的要害和脉络，往往容易在与真实事实相隔离甚至相左的状态下自说自话。

而将法治中国化与中国革命与建设联系起来的方法，既不是仅仅依赖于哲学、人类学、文化理论、社会理论等纯粹理论资源进行的学术探讨，也不是完全形而下的、没有规划和设计的、头痛医头脚痛医脚似的对社会问题的修修补补，它是一个从马克思主义实践哲学角度出发并切合中国社会实际状况的中层理论视角。它介于宏观和微观之间，以实践为出发点和依归。对于一切尚处于生成和发展状态下的转型期中国社会而言，这是一种最适当的观察和解释视角。在当下的法治中国化进程中，对于西方法治理论与实践乃至其它社会科学理论和方法，一方面要学习其中有益的可借鉴的方法和理念，另一方面须注意不能不加分辨地照单全收。转型期中国社会到底会具备何种结构，体现出何种规律性，还有待实践来证成和反映，所以，很多既有的理论学说都不可能完全包涵和解释转型期中国社会的现实和可能。当然，完全没有规划和理论指引的社会整合和国家建设同样也是不可想象的。所以，综合起来，介于宏观的、纯粹理论和微观的、事实性之间，以实践为导向的“中层理论”的凝练与适用无疑是我们整个社会科学领域学者的当务之急，尤其是法学家们，这个以实践性为显著特征的法学为其志业的群体更应该积极探讨“中层理论”的适用。

参考文献：

[1][美]克利福德·吉尔兹.地方性知识：阐释人类学论文集[M].王海龙 ，张家宣，译.北京：中央编译出版社，2000：222.

[2]格尔兹.文化的解释[M].南京：译林出版社，1999.

[3]梁治平.法律的文化解释[M].上海：生活·读书·新知三联书店，1998：序言2.

[4]朱学勤.在文化的脂肪上搔痒[J].读书，1997，（11）.

[5]朱苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

[6]朱苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[7]王铭铭，王斯福.乡土社会的秩序、公正与权威[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[8]渝中.乡村司法的图景[M].北京：中国法制出版社，2007.

[9]田成友.乡土社会中的国家法与民间法[J].思想战线（云南大学人文社会科学学报），2001，（5）.

[10]吴英姿.“乡下锣鼓乡下敲”——中国农村基层法官在法与情理之间的沟通策略[J].南京大学学报，2005，（2）.

[11]贺雪峰.论半熟人社会——理解村委会选举的一个视角[J].政治学研究，2000，（3）.

[12]董磊明，陈柏峰，聂良波.结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读[J].中国社会科学，2008，（5）.

[13]宫建军.“送法下乡”与“迎法下乡”的对接与冲撞——审判职能向后乡土社会嵌入式延伸的调查与思考[EB/OL].陕西法院网，http//sxfychinacourtorg.

[14]应星.“迎法入乡”与“接近正义”——对中国乡村“赤脚律师”的个案研究[J].政法论坛，2007，（1）.

[15]陈柏峰，董磊明.治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构[J].法学研究，2010，（5）.

[16]朱苏力.道路通向城市——转型中国的法治[M].北京：法律出版社，2004.

[17]贺雪峰.新乡土中国[M].桂林：广西师范大学出版社，2003.

[18][法]H·孟德拉斯. 农民的终结[M].李培林，译.北京：中国社会科学出版社，1991：9-11.

[19]李培林.村落的终结：羊城村的故事[M].北京：商务印书馆，2010.

[20]田毅鹏.乡村“过疏化”背景下城乡一体化的两难[J].浙江学刊，2011，（5）.

[21]严海蓉.虚空的农村与虚空的主体[J].读书，2005，（7）.

[22]梁鸿.中国在梁庄[M].南京：江苏人民出版社，2010.

[23]Elinor Ostrom， Crossing the Great Divide： Coproduction， Synergy， and Development[G]//Peter B.Evans. State -Society Synergy： Government and Social Capital in Development， Berkeley： University of California， 1997：85-118.

[24][美]杜贊奇.从民族国家拯救历史：民族主义话语与中国现代史研究[M].王宪明，译.北京：社会科学文献出版社，2003：序言2.

[25]Michael.Howard. War and the Nation-State[M].Daedalus， 1979：102.

[26]梁启超.论民族竞争之大势[J].新民丛报，1902，（2）.

[27][美]柯文.在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起[M].林同奇，译.北京：中华书局，2002：171.

[28]邓正来.市民社会理论的研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：3.

[29]俞可平.中国公民社会的兴起与治理的变迁[M].北京：社会科学文献出版社，2002：189-222.

[30]陈乐民，Fred E. Schrader.对话欧洲：公民社会与启蒙精神[M].上海：三联书店，2009.

[31]王绍光.社会建设的方向：“公民社会”还是人民社会？[J].开放时代，2014，（6）.

[32][美]罗伯特·金·默顿.论理论社会学[M].何凡兴，译.北京：华夏出版社.1990：54.

[33]黄宗智.认识中国——走向从实践出发的社会科学[J].中国社会科学，2005，（1）.

[34]杨念群.中层理论：东西方思想会通下的中国史研究[M].南昌：江西教育出版社，2001：193.

[35]吴晓明.中国学术如何走出学徒状态[N].文汇报，2014-12-12.

[36]刘小枫.作为学术视角的社会主义新传统[J].开放时代，2014，（6）.

[37]麻国庆，朱伟.社会主义新传统与非物质文化遗产研究[J].开放时代，2014，（6）.

[38]肖瑛.从“国家与社会”到“制度与生活”：中国社会变迁研究的视角转换[J].中国社会科学，2014，（9）.

【责任编辑：张亚茹】