论民法法源之习惯法
时间：2021-03-25 07:57:21 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要习惯法作为制定法之外的重要规范,在调整人们行为上起着重要作用,但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。因此,有必要从习惯法的概念界定入手,结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向,分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境,最后提出解决路径。
关键词习惯法 法源 立法模式
中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-011-02
一、习惯法概念界定
目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定,主要有以下几种学说:
1.从秩序功能意义上进行界定。梁治平先生認为:“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成,它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言,习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。”
2.从国家法立场进行界定。又被称为“国家认可说”,即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯,是法的渊源之一。如孙国华教授认为:“习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯,……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”沈宗灵教授认为:“习惯法是指国家虽认可其有法的效力,但未以文字符号形式表现出来的法律。”
3.此种观点不赞成使用“习惯法”这一含混概念。目前主要以田成有教授为代表。他认为“习惯法”的提法会产生误解和理论上的混乱:“我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘加冕’为法,更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上,这种做法的结果只能是泛法律主义,使法律无处不在,无孔不入,而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。”“因此,习惯法的提法,取意非常模枷、混乱,它会带来一些误解与伤害。如我们非要使用习惯法,我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用,而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用,或者说,它只能限定在有价值上、学理上的意义,而没有功能上的和文字上的意义”。
综述,我们探讨习惯法能否成为法律渊源问题,应当首先界定是在何种意义上对习惯法进行使用的。通过以上分析,笔者赞成把习惯法理解为独立于制定法之外的,依据某种社会权威确立的具有约束力和惯行性的行为规范的总和,是人们在长期的生产生活中所反复为之的,为一定群体的人们在心理上接受的,能够像法一样规制约束州门行为的,不违背公序良俗的系统的、稳定的习惯。
二、国外现行立法例及比较
(一)德国民法典中民事习惯的地位
德国民法典制定的时代正是概念法学流行的时代。人们渴求法典一旦制订完毕,即能获得一种体制化的,精确的司法运作下的法典。如此这般,则法官们亦能避免一己私见,而仅当囿于将法律作文字性的适用即可。概念法学认为民法典不存在什么漏洞,只要通过逻辑方法就能在现法律体系中对发生的案件找到应有的答案。他们认为民法典为制定法的唯一渊源,排斥民事习惯和判例在民法典的渊源作用,同时也反对法官在司法中的能动作用。在这种思想影响下,《德国民法典》没有规定习惯法的法源地位。但是,如今德国的主流学说均认为习惯法是有“约束力”的规范,并且同成文法相同的方式适用。
(二)法国民法典中民事习惯的地位
《法国民法典》建立在当时绝对的认识论、用自然科学方法来对待人文科学、重视几何学方法和形而上学世界观为特征的理性主义哲学基础上的。理性主义认为,只要凭着理性的力量,法官无论遇到多么复杂的情况,都能在庞大的民法典之中如查字典一样检索到现成的解决方案。因此在法国,法典成为法律的唯一渊源。但是,法国如今的做法也得到了改变,其运用判例对一些不合时宜的条文已经做了合理的修正,并认识到习惯法的重要性。
(三)瑞士民法典中民事习惯法的规定
《瑞士民法典》第1条规定:“(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。(2)无法从本法中得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”这是瑞士民法典的一个特色,也是在借鉴法、德国民法典的不足的基础上所做出的具有超越性的规定。该条突破了法国民法典以制定法为唯一渊源的体制,确认了如同罗马法一样的多元的法律渊源体制。这是该法典的编纂者惹尼对该法典的突出贡献,也是19世纪以来自由法学派发展的必然产物。在学说中,瑞士民法是由瑞士民法典、瑞士联邦关于私法的特别法和命令,以及各州关于私法的命令与地方民事习惯所组成的。由此可见,瑞士并未区分习惯与习惯法,但是可以看出其对民事习惯的重视。
(四)英美法系各国对习惯法作为民法渊源的态度
英美法系国家以判例法作为主要的渊源,其中判例法又包括普通法和衡平法。普通法是13世纪英国威斯敏斯特法院通过判例形成的统一习惯法。而衡平法是14世纪后为了缓和普通法的保守性和给当事人提供急需的法律救济,由大法官根据“公平正义”的自由心证原则灵活审理有关财产的案件,积累判例形成的特别救济法。但是除此之外并不否认习惯法的渊源地位。换个角度来说,英美法系的判例制度也是一种习惯法,是由大法官创造的、有约束力的、一直延续使用的习惯法。遵从习惯一直被视为普通法上判例制度的法社会学基础,尤其是对于那些通行于全国的“大习惯法”或“历史悠久的习惯法”。这种尊重习惯法的传统也为美国和其他英美法国家所效仿。
三、我国目前习惯法立法状况及现实困境
(一)立法现状
新中国成立后,我国也曾于1954年和1962年进行两次民法典起草,但这两次都没有将民事习惯法规定为民法的渊源之一。之后的1986年颁布的《民法通则》也未规定习惯法的渊源地位。
我国《民法通则》第151条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则,结合当地民族的特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的,依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案;自治州、自治县人民代表大会制定的,报省、自治区人民代表大会常务委员会批准。”这里所讲的“结合当地民族的特点”,可以理解为当地民族的符合《民法通则》规定的某些民事习惯。
我国《合同法》第22条规定:“承诺应以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通训于为方式作出承诺的除外。”第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”以及第92条和第125条等都对交易习惯作了规定,可以说是对习惯法的渊源地位的某种确认。
此外,《婚姻法》第50条“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定,报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”这是被看作我国法律尊重各民族习惯的立法考量。
(二)现实困境
我国是一个拥有五千年文明史,又有五十六个民族的国家,地域的广阔性、文化的多样性,使我国在习惯法的立法规定及司法适用都存在着巨大的困难。从我国当前的立法状况来看,以《合同法》为例,第61条规定的依交易习惯不仅仅包括本文所指的习惯法,还指特定行业领域的合法的潜规则。将习惯法作为法源是立法法源从一元到多元发展,法律不能穷尽社会生活的漏洞弥补。似乎将习惯法作为法律的补充性渊源并无太多可争议之处,但是随之而来的将是一个巨大的挑战。即如何判断一个普遍生活规则已经成为习惯法的地位?法官直接援引习惯法判案是否会产生恣意妄为?习惯和习惯法的证明标准是什么?等等诸如此类的问题,不是我们看到国外有关于习惯法作为法律渊源的立法,我们就可以复制一个。中国的特殊性、现实性,需要考虑太多的制度因素。我国幅员广阔,各种生活习惯支配着不同的生活民族,如果是同一个文化共同体的人员之间的纠纷,法官还是比较容易衡量,如果是不同的文化共同体的成员,法官又该如何裁断?我国的基层法官不论文化素质还是专业素质都有很大欠缺,如果赋予法官自由裁量权过大,这对如今的司法队伍绝对是个挑战。等等,这不是民法学一种学科就可以完美解决的事情,需要法理学,法史学对相关制度及习惯的配套研究。因此当前民间法的蓬勃发展是对具体学科建设的最大贡献。
如上所言,尽管在我国确立习惯法的法源地位会遇到很大的困难,但是笔者依然赞成在我国未来的《民法典》中确立习惯法的法源地位,但是要对相关的影响因素作周全的考量,否则,习惯法为弥补漏洞而生却可能成为最大的漏洞。
四、習惯法在我国未来民法典之命运
(一)应当建立习惯法之民法法源地位
关于民法典应确立习惯法的法源地位,其必要性前文不经意间已经表露无疑。在此只是简述要点:(1)民事立法的局限性决定了应将习惯法作为民法典适用的渊源。(2)民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。(3)习惯法的民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点的必然要求。
(二)我国民法典应赋予法官适用习惯法的必要的自由裁量
关于此点,是习惯法具有司法适用性的必然要求,我认为当前的形势下法官的自由裁量权不应过大,因此,要严格限制习惯法适用的条件及限制规则。首先,应正确处理适用民法典规定与适用民事习惯法之间的关系;民法典应规定适用民事习惯法的限制原则,并非任何民事习惯法均可在法律没有明确规定时适用,而是只有具备一定的条件才可以适用。这种考量因素主要有:其一,须有习惯之存在;其二,须为人人确认其有法律效力;其三,须系法规未规定之事项;其四,须不背于公共秩序与善良风俗;其五,须经国家(法院)明示或默示承认。
因为民间习惯(或民商事习惯调查所获各种资料)本身仅仅只是国家立法的一种资源、一种必不可少的原材料,而绝不是国家立法可以直接搬用或移植的规则和条文。我国民法典在将民事习惯法作为立法原料的过程中,应注重对民事习惯法的收集、挖掘和整理,并在此基础上,重视对民事习惯的鉴别、提炼和加工。从民间的民商事习惯到国家的民商法律,其间必须经过诸多的加工,既包括价值判断,更包括技术提炼,而这种加工没有学者们对材料本身的深刻理解、深入研究和抽象、升华是绝不可能的。
注释:
梁治平.清代习惯法.中国政法大学出版社.1996年版.第1页.
孙国华主编.法学基础理论.中国人民大学出版社.1987年版.第33页.
沈宗灵.法理学.法律出版社.2004年版.第280页.
田成有.“习惯法”是法吗.云南法学.2000.13(3).
马俊驹,余延满.民法原论.法律出版社.2005年版.第30页.
梁慧星.民法总论.法律出版社.2001年版,.第25页.
参考文献:
[1]李开国.民法总则研究.法律出版社.2003年版.第62-63页.
[2]梁慧星.民法总论.法律出版社.2001年版.第25页.
[3]苏永钦.“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析/杨与龄主编.民法总则争议问题研究.清华大学出版社.2004年版.第4-5页.
