论道德审查的必要
时间：2020-10-19 07:58:21 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要 哈特是20世纪最重要的法律哲学家之一，他将分析哲学中的语言哲学同法学研究结合到一起，详尽的勾勒出现代法学理论的基本范畴。实证主义是一种哲学思想，它研究的是局限于现象和经验材料的客观知识体系。法律实证主义的核心观点在于任何法律的有效性都要溯至一个客观可确证的渊源 ，有本可循的实在法是法律实证主义研究的主要对象。立法者要想确证的达到立法目的并完全的使其得到广泛的“服从”，道德审查是不可或缺的要件之一。
关键词 法律实证主义 社会规则理论 道德审查
作者简介：董一凡，中华护理杂志社。
中图分类号：B561 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.293
实证主义一词来源于拉丁文positum，意思是指制定或颁布的法律。一般而言，法律实证主义的核心观点是任何法律的有效性都要溯至一个客观的可确证的渊源 ，边沁和他的弟子奥斯丁认为法律源自主权者的命令，他们都强调对主权者权力的服从；而汉斯·凯尔森则将宪法作为一种有效的基本规范加以论证，强调法律是一种纯粹的规范体系；在约瑟夫·拉兹看来，法律本身确实是脱离于道德因素而存在的，然而一旦涉及到法律论证、司法判决等程序性问题时，却不能始终保持独立而必须综合习俗、道德、宗教等事实因素加以考虑。法律实证主义否定自然法学派所持有的法律就是人自然本性所具有的理性秩序，是独立于人（立法者）意志之外的客观实在的价值立场，认为法律的产生并非源自宇宙最原始的和谐秩序所展现的那种依托于自然、社会、人、物的本性的绝对正义，而是来源于某种实在的、可追溯的渊源。在自然法学家登特列夫看来，这世上确实存在一种虽不为人所见，却时时刻刻指导并规范人们行为的天地大法——自然法，它是绝对正义的指引且并不受任何外界因素的影响。与自然法抽象的概念特征不同，实在法是各个历史时期立法者制定的法律的总称，它是有形的经验材料，是客观实在的法律渊源。人们普遍认为法律实证主义之所以存在就是要将法律同道德完全分割开来，然而现实并非如此。法律实证主义者一直徘徊在这样的价值权衡之间：边沁和奥斯丁将法律植根于社会现实，他们认为法律是什么完全取决于主权者的命令，而不是取决于它是否听从道德指引或是遵循自然法。在奥斯丁看来，一部客观实在的法律，即使它的内容有悖于人们主观上的价值评判标准，并且让他们感到不快，那它也是一部法律，不论它从属于哪一个具体的分支体系，更无谓探讨其善与恶的性质；法律概念源自法律现象和法律事实，与自然法的不确定性相异，它内容的确证性难以动摇，奥斯丁始终坚持恶法亦法的观点。法律命令说始终坚持一种中立的价值立场，试图从分析实证角度出发彻底与自然法学理论划清界限。汉斯·凯尔森试图构建一种纯粹的法律体系，在这个体系中任何因素都不能影响法律的科学性，他强调法律的科学定义，认为任何主观上的价值判断，例如政治立场和道德内涵，都不能被纳入法律的概念体系。二战时期纳粹领导者将屠杀犹太人的行为视作合法并纳入法律就是最好的例证，我们不能因为其内容有悖于自然法所谓的绝对正义就否定它确实符合法律定义的事实。正如我们定义“人”的概念一样：人就是自然界中区别于它种生物的高级动物，这是对它最原始、最客观、最科学的定义。在这里我们无须从主观上去评判个人品质的好坏，因为单纯的科学定义不带有任何主观色彩。由此可见，好人坏人都是人，善法恶法都是法，法律是一种工具、一种手段而不是一个主观目的。出于扬弃的态度哈特将“最低限度内容的自然法”作为他新分析法学理论的核心——某些行为规则，它们是一个社会道德和法律双重作用下的结果。他并没有绝对的否定法律同道德之间的相关关系，而是更倾向于坚持广义的法律概念，将法律的有效性同法律的道德性相区别。他认为法律实证主义者应持有这样的态度：这确实是一部法律，但因为它的内容具有很强的不公性，所以不能对它加以适用和服从。“证明某物在法律上有效并不是服从问题的决定性因素，……不管君主的光环多么耀眼，也不管官方体制的权威有多大，他们的要求最后都必须接受道德的审查” 。事实上，法律是一项实践活动，它在实证主义实践方法论的指引下，规范着人们的行为；虽然法律实证主义强调要将法律与道德相割裂，但却并没有否定道德审查的实际效用，法律是统治阶级的工具代表统治阶级意志，如何在现实应用中正确把握法律同道德的关系，体现着统治阶级的价值选择。
一、法律实证主义概述
（一）产生背景
欧洲大部分国家完成资产阶级革命后，伴随着资产阶级政权的建立和无产阶级地位的提高，自然法学理论不再专属于资产阶级，而是逐渐被无产阶级吸收，并最终成为无产阶级试图推翻资产阶级统治的工具。资产阶级意识到创建一种新的法学理论来取代自然法学理论迫在眉睫，实证主义法学理论正是在这样的历史背景下产生的。由于资产阶级革命的不彻底性，许多旧的法律规范并没有被完全推翻，而是被资产阶级保留下来并得到效力上的认可，这无疑造成现有法律体系的混乱同时也大幅度增加了法律在实际应用上的困难，使得资产阶级法律陷入杂乱无章、互相矛盾的境地。在这种紧急情况下，实证主义法学派试图通过语言分析哲学的相关原理找出现有体系中各法律之间的共同特征及其逻辑归属，从而使资产阶级法律更加层次化和体系化，并试图不断完善资本主义法律体系建设。由此，以语言分析哲学为纲的法律实证主义最终确立，其与自然法学派之间的矛盾是不可调和的。
（二）核心主张
法律实证主义是以奥古斯特·孔德在19世纪创立的以实证主义哲学理论为思想基础的各法学学派的概称，又被称为实证主义法学派。法律实证主义同自然法学派意见相左，认为自然法是形而上学的伪科学，并以科学实证主义为纲强调对实证材料的把握。法律实证主义强调对国家制定颁布的法律，也就是实在法的研究；将法律上的“应当”同道德上的“应然”相互区别，将分析实在法的概念和结构作为重点，认为法律与道德二者之间并不存在必然的联系。法律实证主义从狭义上看就是分析实证主义法学派的集合，其创始人是边沁的弟子奥斯丁，以他的法学思想为基础发展起来凯尔森的纯粹法学体系和哈特的新分析法学理论，他们都从一定意义上将“说明性”的法学同“审查性”的法学 区分开来。从广义上讲，孔德作为“社会学之父”也将各种形式的社会法学理论及历史法学理论囊括到他的实证主义法学体系中，并且不断强调法律与社会的依存关系，法律在社会中的保障性作用以及法律在现实意义上产生的社会影响等等。就哲学对立统一思想而言，自然法学派与法律实证主义之间的对立虽是不可调和的，却仍有相通之处。法律实证主义者是从法的权威性制定和社会实效性这两个关键要素出发来定义法的概念的；而非实证主义者则将“内容的正确性”视作法的概念中的一个至关重要的语义成分。他们大多认为在此基础上，可以附带法的权威性制定和社会实效。二者之间的核心差别在于是否将道德因素纳入到法的概念之中。从唯物史观的角度来看，经济基础决定上层建筑，道德源于一定的物质生活条件，又能动的反作用于经济基础。恩格斯曾说过：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”法律是立法者意志的具体化体现，道德当然的从属于意志范畴，那么法律必然反映统治阶级的道德观。法律与道德是相辅相成的，在实践过程中它们共同服务于统治阶级的整体利益。
