期待可能性判断标准之分析
时间：2021-03-25 07:56:20 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：“法律不强人所难”这条格言的基本含义是：法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为，上升为刑法层面就是期待可能性理论。期待可能性的判断标准在理论界主要有四种：行为人标准说, 平均人标准说，国家标准说和折中说，在具体适用中该采取哪一种标准理论界还存在较大争议。本文在反思期待可能性传统判断标准的基础上，力图重构一个适用标准，以求充分发挥其自身最佳机能。
关键词： 期待可能性判断标准重构
一、期待可能性传统判断标准之反思
在期待可能性的判断标准问题上,理论界主要有四种学说：国家标准说、平均人标准说、行为人标准说和折中说。国家标准说可以确保维护国家利益和适应法律秩序的统一性要求，但如果完全从国家的立场出发，则容易造成法律强人所难的局面。[1]这种结果是与期待可能性的原则精神背道而驰的。因为，它会使国家法律秩序所期待内容以及判定主体和标准变得模糊性、不确定，可能致使公民基本人权处于遭致践踏的危险境地。从而，期待可能性理论也就不能作为一种“想对在强大的国家法规范面前喘息不已的的国民脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”了。平均人标准说较之国家标准说具有对人的弱点要给予行为人法律上的补救的意想，但该学说也是具有缺陷的。社会一般人是一个抽象的、难以具体把握的概念，而责任有无以及大小的判断究其本质是个别化的、具体化的判断，因此该说不符合判断行为人具体责任有无以及大小的要求。另外，“平均人”的概念也很模糊，难以准确界定，判断者不同，平均人标准也不同。行为人标准说体现了刑法保障人权的机能。但是该学说也存在一些缺陷。每个人的价值观，政治信仰及人格态度等都是具有很大差异性的，这就会造成“行为人标准”的不确切性，破坏了法律的统一性，也不能说明确信犯的责任。此外，适用“行为人标准”会产生面对客观异常情况无法准确预计的问题。折中说走中庸之道，但是，在司法实践中，该标准是难以实行的。折中说在具体操作中，得首先进行一个“平均人”界定，进而确定平均人在该具体客观情况下的一般标准。第二步，折中说得对行为人在具体客观情况下的行为进行一个“从行为人立场出发”的价值判断。这两步都存在难以确定具体标准。
二、期待可能性判断标准的重构
（一）期待可能性判断两层次
笔者认为，期待可能性的实质就是期待主体和被期待客体之间的紧张关系，是国家对于行为人在该种场合下是否能够期待的问题。所以在讨论期待可能性的时候，国家、一般人、行为人三者都要考虑[2]。事实上，行为人标准说、平均人标准说与国家标准说并不是在同一角度上的争论，行为人标准说与平均人标准说讨论的是有无期待可能性的判断标准，而国家标准说事实上回答的是实施其他合法行为的可能性达到何种程度时行为人才有责任，三者并不矛盾。所以笔者认为，要确立期待可能性判断标准，首先要根据主客观情况将期待可能性划分为两个不同的方面：即行为人行为时的主观意志和行为时存在的客观附随情状，针对这两个方面分别适用行为人标准和平均人标准，并且承认国家标准说有其存在的地位和必要性， 应当在宏观上予以考虑。如果不以国家法规范秩序指导对于行为当时附随情状的判断，而完全交由司法自由裁量，将更大削弱法规范的统一性和严肃性。
（二）期待可能性判断两层次之下的标准
1、行为人主观意志采取行为人标准进行判断
认识、控制能力的期待可能性既包含在刑事责任能力之中，也包含在犯罪故意与过失责任之中。在这种认识、控制意识的支配下作出的行为，行为人对该行为的判断是行为人在意志自由之内作出的，每个行为个体素质不同，其判断就会不同，如具有专业知识背景的人和不具备专业知识背景的人对同一行为就会有不同判断。因此，每个差异性的个体就会对同一行为作出不同的判断。此时，对该违法行为是否具有期待可能性就应该采取行为人标准。因为只有采取行为人标准才能最大限度地兼顾到个体差异性，使刑法的非难符合期待可能性的原则精神，体现刑法保障人权的机能。
2、行为时存在的客观附随情状采取平均人标准进行判断
客观环境不会因个体的不同而产生差异很大的意志决定能力，所以对行为人实施行为时所存在的客观附随情状应当采平均人标准来判断行为人是否具有实施适法行为的期待可能性。刑法规范是以一般人为期待对象的，因此以一般人标准判断处于客观附随情状下行为人是否具有期待可能性是妥当的。这样也就解决了确信犯的归责问题，确信犯成立犯罪不是因为行为当时的具体情况，而是在于行为人的思想或者动机，在具体附随情状之下适用平均人标准可以说确信犯是具有实施适法行为的期待可能性。
3、在宏观上采取国家标准进行判断
从抑制犯罪，保护人民的目的出发，以国家或者国家的法秩序的具体要求为标准来判断是否具有期待可能性是可取的。在认定行为人的期待可能性时不仅要判断有无还要判断可能性的程度，这理应是以国家要求或者法秩序为标准。所以判断期待可能性的有无及大小，首先应当由国家在宏观上设定一个判断标准，行为人行为时的主观意志和行为时存在的客观附随情状两个方面的判断都要在国家法秩序允许的范围内进行判断，这样就避免了法秩序的松弛和期待可能性的滥用。
（三）结语：
通过反思传统的期待可能性判断标准，无论哪一种观点都不能为期待可能性的判断提供一个合理标准。因而重构其标准是一项重要的课题。由于期待可能性受主客观两方面因素的影响，所以法律在评价行为人行为时的期待可能性从而确定罪责时，就应当将行为人实施行为时的主观能动性和其所处的客观环境结合起来，按照主客观相统一的原则判断期待可能性的有无及大小。即在宏观上适用国家标准，而在期待可能性内部两个方面分别适用行为人标准和平均人标准，这样既考虑到了行为人主观的、个人的事实，又照顾了一般化的正义。
参考文献：
[1]张明楷. 外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社，2007：258。
[2] 黎宏.日本刑法精义[M].北京:中国检察出版社，2004：182。
