论我国宪法基本权利私法效力的确立和实现

摘要：在传统宪法理论中，宪法只以国家权利作为约束的对象，宪法基本权利条款不能适用于私法领域，但是，现代德、美等国家宪法理论将宪法效力逐步向私法领域拓展，反映了现代宪法发展的普遍趋势。在我国，长期以来由于受两个司法解释的影响，宪法基本权利的私法效力一直没有得到重视。随着宪政的发展以及宪法价值理念的转变，宪法基本权利的私法效力才开始在理论和实践中得到发展。这些为我国宪法基本权利的私法效力的实现提供了很好的借鉴，同时也给我们的司法实践提供了理论依据。

关键词：宪法基本权利；私法效力；第三人效力

[中图分类号]D921　[文献标识码]A　[文章编号]1671—7287(2009)03—0045—05

宪法基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。基本权利效力源于宪法本身的效力，通过具体主体的权利活动体现基本权利的价值。所谓宪法的基本权利的私法效力，就是当公民认为其宪法基本权利受到他人的私行为侵害时，法院能否依据宪法基本权利的规定而作出裁判。用更加通俗的话说，就是说宪法能否调整私人间的关系。宪法属于公法，公法是调整国家和公民之间的法律关系，而私法主要调整平等主体之间的法律关系。宪法基本权利作为公法规范可否介入平等主体之间的法律关系，就是基本权利的私法效力问题，或者说是第三人效力的问题。当前，华语公法学界对于基本权利的私法效力问题一直持一种非常谨慎和保守的态度，认为此一理论及其实现很有可能破坏了中国尚处于发育期的比较脆弱的市民社会。于是，基本权利的私法效力理论自然地也就被视为一种危险的学说。

在我国，由于公权力的强大、公法理论与实践的落后、私法自治远没有形成等原因，宪法基本权利的私法效力问题长期以来并未作为一个问题呈现在人们面前。再加上最高人民法院分别于1955年和1986年作出的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》和《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范文件的批复》，进一步强化了宪法不能作为法院审判的依据的观念。直到山东齐玉苓案的出现，宪法的私法使用问题才一下子呈现出来。人们开始渴望基本权利的私法效力来对抗社会生活中强势个体对其基本权利的侵犯以保障自己合法的权益来达到真正的实质公平。可以说，宪法基本权利的私法效力问题，在当前中国贫富高度悬殊、利益高度分化的背景下，绝不是一个可以轻易打发的重大而复杂的理论命题。

一、宪法基本权利私法效力的质疑

公私法律关系理论在近代的复兴与市民社会的兴起有关。市民社会与政治国家的二元结构的存在，是社会中存在两类不同社会关系的明证，而公法与私法的划分正是对这种社会现实的反映。公法与私法就是用来区分两类不同社会关系的法学术语。公法与私法的划分在近代具有了限权与法治的含义，即公法主要是限制政府权力的法，私法主要是强调个人意思自治的权利法，公法与私法的区分恰恰是为了实现限权与法治的目标，私法的目的在于通过私法自治防止公权力对私人间关系的干预，公法则主要是从正面规范并限制公权力的行使。

可见，公私法律关系的划分不仅仅是法律研究的技术性概念，还承载了维护人权、限制国家权力的价值追求。而且，这两种不同法律关系区分暗含的是国家与社会二元对峙的政治学基本理念。这种对峙在具体的法学层面上则表现为公共权力与公民自由的对峙。在这一关系构造中，公民以自己的名义独立作为一方主体，与另一方主体——国家相对峙。这种对峙意味着，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。

正是因为在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，在立宪主义以“有限政府”和“对统治行为的法律约束”为根本指导思想，宪法被认为是对政府活动进行限制，给公民以最大限度自由的强制性规范。丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的，政府充当着守夜人的角色，不会积极地作为来维护公民的权利。因此，公法包括宪法不得侵入私法领域，宪法基本权利自然也就不具有私法效力。

二、宪法基本权利私法效力的确立

1.学理层面的确立

宪法基本权利的效力从公法领域延伸到特定的私法领域，除了宪法价值理念的转变外，关键在于社会现实的需要。

行政国的诞生意味着传统公私法的界限已经被消解。行政国是现代社会发展到一定阶段以后的产物。由于科技的进步和生产关系的调整带来了社会经济的迅猛发展，而社会经济的发展，又同时导致了大量社会矛盾和社会问题的产生，如垄断、环境、交通、失业、罢工等等。为了解决这些不断出现并且越来越多、越来越频繁产生的社会矛盾和社会问题，资本主义国家不得不增设大量的行政机构和行政人员，以便对国家经济生活和社会生活进行干预。本质言之，行政国是与现代复杂的社会形态相适应的一种行政权力配置模式，具体表现为行政职能的大幅度扩张。这种行政权的扩张是必要的，是与现代社会的复杂性相适应的。但是，这也意味着对限权政府理念下的警察行政的彻底颠覆。由于现代社会的各种经济、社会问题日益增多且复杂化，仅靠市场机制这只“看不见的手”已经不能解决，为了保障复杂的社会运行，人们除了要求政府除了履行维护国家安全和公共秩序的传统“警察行政”职能之外，还要求政府承担解决或者帮助公民解决各类社会问题的任务，这就要求政府除了履行打击犯罪、维护治安等职能之外，还应当越来越多地进行提供生活保障、创造就业机会、建设公共设施、改善生态环境等积极的政府活动，来为公民的生存与发展创造良好条件和适宜环境。这就必然造成行政国下政府的行政权力大幅度膨胀，其结果是行政管理范围极其广阔，不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活“从摇篮到坟墓”的整个过程和各个方面无所不管。

“从摇篮到坟墓”，就意味着基本上所有的传统意义的“私领域”中都可以看到国家公权力的身影，都存在国家公权力的规制。不再存在什么神圣不可侵犯、高于公权力的自然权利，剩下的只是国家公权力限制下的公民权利。行政权的这种全方位扩张是限权政府原则无法描述和解释的。可以说，行政国背景下，行政权的扩张既是行政权自身的扩张，从更深层意义上看又是以行政权为代表的整个国家公权力对市民社会的全方位扩张。这意味着，以公民的基本权利为纲构建的、用以屏蔽公权力的所谓私领域其实已经被消解。例如，《德意志联邦

共和国基本法》第二条规定：个人自由不可侵犯，只有根据法律才能侵害这些权利；第十一条规定：所有德国人享有迁徙自由，这种权利受法律限制或依法予以限止；第十四条规定：财产权和继承权受到保障，其内容和范围由法律决定，等等。在20世纪以降其他国家的宪法中也会看到与此极其类似的基本权利规范，这些基本权利规范的共同结构特征是：首先赋予公民某种基本权利，同时规定法律可以对其加以限制。法律可以对基本权利加以限制，就是说拥有立法权的机关可以通过法律介入并规制“私领域”。在授权立法日趋盛行的时代，这还意味着行政权也可以对“私领域”进行全方位的规制。从这些我们已经极其熟悉的基本权利规范结构中，就可以发现这样一个可能被忽视了的事实，那就是：虽然宪法赋予我们以基本权利，但是这种基本权利的边界是模糊的，是要由国家公权力来进一步加以界定的，国家正是通过这种“界定权利”的权力在事实上实现了全面的社会控制。

如果传统公私法的严格界限已经是历史的烟云，那么，构建在此一命题之上的基本权利无私法效力的论断自然也就成为了无源之水和无本之木。

2.实证法层面的确立

基本权利的私法效力不仅有其学理依据，更有现实的实证法作为支撑。

首先，《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第五十一条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这一条规定了公民行使基本权利的界限，包括两个方面：公共利益与其他公民的权利和自由。后一点从反面说明公民的基本权利有可能受到来自其他公民的侵害，公民的基本权利相互间也会发生冲突，当私法救济无法达到救济目的时，此时的公法救济就变得必不可少。此时宪法的最高法律效力才能够得到很好的体现，不会使宪法权利变成一纸空文从而直接影响宪法的权威性。

其次，我国《宪法》序言的最后一段首先宣告了宪法的“最高法”地位，要注意的是，宪法这个“根本活动准则”并不仅仅是针对公权力主体的，“各社会团体、各企业事业组织”也都要受宪法约束。基于此，笔者认为基本可以作出“基本权利具有最高法秩序的地位，而且最高法秩序是可以涵盖公私法的各个领域”这样一个判断。即使是更加谨慎和保守的结论也只能是：宪法已经不再是纯粹的公法，宪法已经在某种程度上具备了私法的性质，从而其在私法领域的效力问题似有重新考虑的必要。

在现实司法实践中，公民基本权利的私法效力的运用也是推动理论发展的动力。在我国，直接促成人们关注宪法基本权利私法效力问题的则是2001年8月最高人民法院对山东齐玉苓教育权受侵犯案的批复。在这个案例中，山东省高级法院向最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。。最高法院的批示回复：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。山东法院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的直接与间接损失，其他被告——包括本案所涉及的商校、中学和市教委——负连带责任。虽然对这一批复还存在理论上的争议，但是我们还是可以得出这样的结论：公民的基本权利效力的范围确实延伸到了特定的私法领域。

三、宪法基本权利私法效力的实现

如果我们得出宪法基本权利的私法效力是肯定的观点，那么我们就要来研究宪法基本权利私法效力的实现问题。它涉及这种效力是直接的还是间接的、基本权利私法效力的范围有多大等诸多复杂的问题。在此问题上，域外的探索值得借鉴和吸收。

1.德国的直接效力说和间接效力说

在德国，关于宪法基本权利私法效力的实现问题，形成了直接效力说和间接效力说两大观点。

①直接效力说

“直接效力说”的代表尼伯代极力主张基本权利条款在私人法律关系中应该有绝对的效力，而且可以直接援引。如果基本权利条款不能直接适用于私人之间的话，那么宪法的基本权利条款将沦为仅具有绝对的宣示性质。因此，为了保障私人在和其他私人的法律关系中能够获得一个合乎人类尊严及基本权利的法律地位，法官在审理民事案件时可以直接引用基本权利之规定，不必透过民事法律来加以审判，使得基本权利之规定能够在民事个案中获得实现。这一观点得到了德国劳工法院的支持，最高劳工法院通过一系列的案件确立了宪法适用于私法领域的原则。劳工法院认为宪法基本权利的条款并不仅限于政府的侵犯，也适用于经济和社会强势集团的压制。

另一个支持直接效力说的是学者米勒，米勒的基本观点是，基本权利乃基本法中的首要规范，因此，应当在法律的所有领域内获得实现，并且不一定需要假手其他由它衍生出来的次级规范来发挥效力，即具有直接效力。米勒同时承认，虽然基本权利是针对国家而设，但是，随着时代的发展一些基本权利已经具有了第三者效力。米勒的最大贡献是提出并解决了第三人效力理论成立带来的基本权利的冲突问题，从而在一定程度上弥补了第三人效力说的不足。米勒的观点虽然并不完美，但正如陈新民教授所认为的，其提出的修改方式有助于补充第三效力理论。

②间接效力说

间接效力说的代表首推德国学者杜立希。针对尼伯代以及联邦劳工法院的见解，将任何宪法基本权利之规定，直接移植到私人法律关系中，杜立希认为是侵犯了私法自治以及契约自由等私法体系的基本价值。私人关系和国家与私人关系的不同就在于：私人之间，可以不理会那些宪法上只欲规范国家与私人关系的要求和禁止性规定，来获得个人的发展自由。否则，盲目地将国家行为的应为性推广到私人行为的应为性，显然是为私人创设了不必要的额外义务。同时，杜立希认为，基本法第一条第三项虽然规定了基本权利对司法具有直接拘束力，这只是将司法行为与立法、行政行为一样视为国家行为的结果，也就是说审理涉及私法关系案件的民事诉讼受基本权利的直接约束，而非私法关系本身受基本权利的直接约束，它们之间只是一种间接约束的关系。由此，杜立希提出，基本权利对私法具有效力，但却是经由私法本身来达到，即通过私法中的概括条款作为实现宪法之基本权利理想的媒介。唯有透过概括条款的适用，方可妥善地调和私人间的处置自由，既保障了私法的独立性，也维持了整体法律秩序的一致性。杜立希将私法的概括条款的这种间接作用称之为具有价值满足之能力和价值满足之必要性。

由上述观点可知，杜立希并非不赞同私法应受基本权利的约束，只不过他认为，约束的形式是透过私法本身的实体法律来为之，以此来弥补直接效力说的僵化或硬性，以维持私法的自治性。德国联邦宪法法院就采纳了“间接效力说”。在20世纪50年代的“联合电影抵制案”中，宪法法院认为，基本权利是公民针对国家的预防性权力。基本法规定的宪法诉愿制度就是针对公权力行为的非常补救

形式，但法院承认基本法并非价值中立的文件，基本权利条款就是要建立一个价值的客观秩序，以强化基本权利的效力。它对立法、行政、司法都有拘束力，是衡量这些领域的所有行为的标准。基本权利的效力是通过受它影响的私法内的概括条款的适用来实现的。联邦宪法法院在宪法基本权利和私法的关系问题上支持“间接效力说”的观点，在一定意义上纠正了联邦劳工法院对宪法基本权利效力的解释，也为学界所普遍认同。

2.美国的“国家行为理论”

美国没有公私法的严格区分，但其传统的宪法理论一直很明确地将基本权利的规制对象限于国家权力行为。随着宪政的发展，尤其是私人凭借社会实力侵犯他人基本权利情形的普遍存在，如果对“国家行为”作严格的理解，那么，社会弱势者在基本权利遭受私人强者侵犯时就无法得到法律救济，进而不仅保护人民基本权利的宪政精神无法落实，而且还会进一步加剧这种实质的不平等。正是基于理论和实践的需要，美国通过对“国家行为”的合理扩展，将一部分私人行为吸收到“国家行为”之中，以使基本权利获得部分私人领域的效力。美国关于“国家行为”性质的认定，主要有以下几个方面：

①公共职能行为

这主要是指那些在形式上与国家没有任何关系，但在实质上却行使了公共职能的私人行为。比如，一家私营公园因只供白人使用而被黑人起诉到法院。联邦法院审理后认定，公园虽然是私人经营的，但其提供的服务却具有公共职能，所以应当适用宪法关于平等权的有关规定。法院就此还进一步指出，公园如同消防队、警察局等公共服务机构，应当属于公共领域。这样一来，图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务也有可能受到宪法的约束。美国的这种公共职能行为理论虽然被认为会造成对私人行为的过分干预，但在某种意义上来说，这也是对那些具有社会实力而拥有优势地位的团体和个人的宪法限制。

②国家介入行为

因国家许可、授权经营而处于优越地位的私人所实施的行为，视为国家代理人的行为，构成“国家行为”，应受宪法规范。比如对公共财产的出租或出售、私人团体使用公共财产、国家通过许可卷入私人活动以及私人行为得到公开或者暗中的国家辅助等等。美国联邦法院第五上诉院曾在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与的私人活动，都应该认定属于宪法第十四条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。

③国家不作为

这主要是指国家公共权力对私人侵犯宪法基本权利的行为，如果不积极履行其干预职能，以维护被侵犯一方的基本权利，那么国家就构成不作为。这样，在形式和实质上均表现为私人之间所为的侵权行为就转化成国家行为了。

可见，在美国，宪法基本权利的私法效力问题要比德国复杂得多，因为，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权利是否介入为要件。因此，在宪法基本权利的私法效力问题上，美国的保护机制主要是防止“行政向私法逃避”，而不是积极地能动地向私法扩展。

3.我国宪法基本权利私法效力实现之构想

对这一问题有不少学者作了研究，并提出了诸多的见解。有学者认为，宪法效力的范围是有限的。在不允许忽视宪法效力的同时，我们必须防止把宪法效力扩大化的倾向。宪法作为国家根本大法，其首要职能并不是给公民施加义务，而是保护公民的基本权利、规定并限制政府的权力，因而承担义务的主体只能是国家机构而不能是公民。他认为私人之间的关系通过普通法律而获得直接调整，宪法的直接效力在于调整公民与政府之间以及政府机构之间的法律关系，对纯粹的私人关系只具备间接的影响。

有学者认为，应当依据美国的“国家行为理论”，即国家行为是否存在被看作是宪法基本权利条款能否调控私人之间法律关系的标准。只有在私人行为牵涉到国家或公共权力的因素时，宪法才具有完全的适用效力。但是这种理论也存在问题，如果对国家行为作广泛的理解，则会走向另一种极端。因为，任何私人行为都可以因国家或政府对公民负有保障之责任而将其转化为国家行为，这样就将会带来理论上和实践上的困窘。

有学者从中国的特定制度和社会现实出发，认为宪法基本权利的私法效力应从不同层次来处理。第一层是民法规范的优先适用，在普通法律已将某项基本权利具体化的情况下，司法机关应首先选择适用的普通法律规范，而不可径行适用宪法。第二层是民法概括条款的适用(以宪法条款为阐释背景)，这实际上是采纳了前述德国的“基本权利对第三人的间接效力”这一通说。对于纯粹私人间的关系，如经斟酌一切具体私法规范都不敷适用，也就是无法再依据民法排除公民基本权利被侵害的事实，此时就通过适用民法的概括条款(如公序良俗、人格尊严等)作为“桥梁”或“媒介”而将基本权利的精神贯穿落实到民法的规范中，使基本权利间接对私法关系发生效力。第三层是基本权利条款的直接效力，这种情形与上文“概括条款的适用”条件大致相同，只是这种情形下私法行为的主体是国家或与公权力紧密相连的其他主体。也就是说，当国家或者其他相关主体为私法上行为时，如果用尽了一切私法上的具体规定都无法制止其对公民基本权利的侵害，就可以直接援引宪法权利条款作为裁判理由。第四层是宪法解释与立法。如果出现私法规范完全未对某基本权利作出规定的情况下，只能通过宪法解释和立法来解决。

笔者认为可以将宪法基本权利的私法效力分为两个层次，第一层是当宪法基本权利已经被私法具体化了，当然无条件地适用具体法律规范。自然，其前提是具体法律规范与宪法是一致的，而不相抵触。这时就应该优先适用具体法律规范，而不能因为宪法的效力高于普通法而适用宪法，要严格区分效力阶位的优先和适用的优先。宪法具有最高的法律效力并不是说我们不分场合地优先适用宪法。第二层是当宪法基本权利还没有为私法具体化时，基本权利条款就具有直接的效力而为法院作为裁判的依据。但是，并不能因为基本权利条款的直接适用而忽视了基本权利条款的具体化，只是把基本权利条款的直接适用作为对私人权益予以保障的最后屏障。我们希望受到侵害的基本权利可以得到法律的救济，特别是在穷尽了私法救济之后我们依旧可以得到公法救济，从而保证权利的落实，真正做到有权利必有救济。

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