试论民间法的性质及其效力基础

站在法律多元的立场上予以审视，社会的法律秩序不是一个由国家决定的单一的、系统的等级规范体系。在法律体系中，不仅包括国家法，还包括与国家法并存且一起起作用的民间法。民间法具有活法的性质，意指独立于国家法之外的其他法律的活生生的存在。民间法的效力基础在于社会权力、对主体需要的表达以及对“对象规定性”的尊重。

[关键词]民间法；国家法；活法

[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X(2009)01-0194-05

王青林(1971—)，男，人民出版社副编审，主要研究方向为法理学和宪法学； (北京 100706)张晓萍(1975—)，女，东北林业大学人文社会科学学院副教授，山东大学威海分校法学院博士研究生，主要研究方向为法理学和法社会学。(黑龙江哈尔滨 150040)

本文是黑龙江省教育厅人文社会科学项目“民间法与基层政权建设”(项目编号：10552035)的阶段性研究成果。

时下，中国法学界对民间法研究可谓日渐强劲。民间法研究之高潮，表明学界逐渐意识到社会的法律秩序不是一个由国家决定的单一的、系统的等级规范体系，相反，它基于社会不同领域，由多个社会领域的法律规范组成。从社会意义而言，法律不可能只有一个中心，因为多元化的社会能够并且实际上在进行着自我管理和自我约束。在政治组织化的社会中，法律不限于大的社会环境中的原则、政策和国家成文法律，它还包括小地方的习惯与惯例，即民间法。正基于此，本文试从法律多元的立场出发，探讨民间法的性质及其效力基础，以期为民间法的本体研究奠定坚实的理论基础。

一、民间法与法律多元

人们对法律多元的研究是随着法律移植与继受而展开的。随着西方殖民统治的拓展，土著人的生活秩序、法律与规范逐渐引起学界关注，人们很想知道在没有所谓的现代法律制度的情况下那些土著人是如何保持社会秩序的。在此研究基础上，人们分析了西方殖民统治对土著人的生活秩序以及殖民地的法律所带来的影响与变化。有学者认为，法律移植是法律多元得以产生的重要途径之一。M.B.Hooker在其著作《法律多元》中阐述到，虽然殖民地不同程度地对西方法律有所继受，但无论是大陆法系还是普通法系并未消灭当地固有的法律，在民间，习惯法仍然散发活力，继受的法律与民间固有的习惯法二者共存。[1](P118)民间固有的习惯法之所以能够存在，在很大程度上是殖民地的统治者所采取的政治策略。在殖民地的统治者看来，利用当地固有的经验与法律资源是一种较为明智的选择，借助于当地权威秩序实施间接统治，既可以节约成本，又能够达到统治目的。因此，在一定程度上，法律多元并不意味着对“民本”的尊重，其有可能是为了实现某种统治而采取的权宜之计，对此我们可以从陈奕麟所描述的英国政府在香港新界的殖民统治经验中窥见一斑——尽管在租赁新界之后，英国政府一再表示要尊重当地人的风俗习惯，不妨碍他们的生活方式，但是实际运行的情况并非如此简单。[2](P1-40)“表面上，英国人很重视当地中国人的习惯法，实际上这除了行政上统治的需要之外，很重要的一个原因就是英国人在自己国内亦很重视习惯法。但很明显的是，英国人是在用自己的习惯法来理解异文化的习惯法。……殖民政府在依据当地人的风俗习惯修改殖民政府的土地政策，但最终的后果是，这种风俗习惯被殖民政府的法律体系所同化。”[3](P109)

然而，我们并不能就此断定法律多元纯粹是缘于殖民统治而被创造出来的，其中的文化因素仍然不可忽视。从文化的角度理解法律，法律是一种地方性的知识，正是这种地方性才决定了法律多元的存在，它嵌入了人们不同的生活方式与生活态度，体现了不同的历史观念、权力观念、时空制度、仪式文化在同一时空的并存与互动。所以，对于法律的理解我们必须要将其置于一个文化的脉络中。“任何一个文明和社会都只能以它自己的方式去经验世界，而这意味着它同时失去了以另外一种方式经验世界的可能性。这种经验的有限性无疑是人类生存的真实状况，然而同样确定的是，正是这种有限性构成了作为整体的人类经验无限丰富和多样的源泉，使我们不至因为智虑枯竭而丧失应对未来的能力。……文化解释的主旨即是要尽可能摒去误解、曲解，深入古代人的世界去了解他们独特的经验，同时丰富我们关于人类普遍经验的认识。”[4](P62-63)

在没有殖民统治的情况下，法律多元的情况仍然存在，以中国古代社会为例，它的法律体系体现为多元一体之格局。从法的类型而言，中国古代社会形成了“王朝统一的法令”以及以血缘为基础的家族法、宗族法，以地缘为基础的地方习惯法、少数民族习惯法，以业缘为基础的行业法、行会法、帮会法等法律多元局面，然而这些法律却是一体的，“礼”作为一根红线将这些看似杂乱无章的法律贯穿起来，使得中国古代法律的发展模式表现为“和而不同”。[5](P3-8)因此，法律多元并不必然意味着多元的法律之间彼此对抗与消解，它有可能是因时因地因具体情况而使得社会分享了立法权，从而享有一定程度的自我管理和自我约束的权力。

不过，我们还是应当注意到，既然法律是多元的存在，那么对同一行为就有可能存在不同的规定，民间的逻辑有可能与国家的逻辑产生偏差。例如黄宗智的研究表明，清代的国家法律和民间习俗之间时有分离，首先表现在继承方面，“根据国家的构造，无嗣夫妇必须依亲疏秩序从侄儿(兄弟的儿子、堂兄弟的儿子等等)中选择一人作继承人。然而在民间实行的惯例中，必得要考虑养父母与该侄儿间的感情。民间习俗考虑养老的实用性多于考虑意识形态。”“在养老问题上，国家法律和民间习俗也出现分离，对国家来说，奉养双亲是道德上必须履行的责任，是儒家意识形态中绝对的要求。法典对如何履行该义务并没有提供任何指导，而只是制订出对失责的惩罚。但民间习俗却采取不同的步骤以确保没有失责发生，典型的是非常现实的安排：把家里的地留出一部分作为双亲的赡养和丧葬支出之用。隐含在该安排中的逻辑是如果儿子结果不怎么孝顺，父母亲仍能够靠出租或雇人耕种养老地生活。我们可以说，社会并不像儒家立法者那样相信道德规则。”[6](P166)

二、民间法的性质：活法

站在法律多元的立场上予以审视，法律不是仅由国家决定的。我们看到，在法律体系中，不仅包括国家法，还包括与国家法并存且一起起作用的其他法律。这些其他法律被许多学者贴上了各种各样的标签，比如，当他们关注其权威来源或管辖范围时，就称作非官方法、地方性法、部落法等；当他们关注其文化起源时，就称作习惯法、习俗法、传统法、固有法等；当他们关注其性质时，就称作活法、行动中的法等。而“国际人类学和人种学会民间法和法律多元委员会提出了‘民间法’的术语，来概括与国家法一起构成法律多元局面的这种法律。”[7](P5)我们采用“民间法”这一概念，以此对应国家法。

在民间法研究中，许多学者常常以“活法”来概括民间法的性质。“活法”是埃利希在《法律社会学基本原理》中提出的概念，埃利希认为法律发展的重心自远古以来就不在国家的活动，而在于社会本身。法律有两种形式，一种是国家法，另一种是“活法”，即社会秩序本身，或者称为人类联合的内在秩序。活法不同于国家制定的或由法院强制执行的法律，它的知识具有一种独立的价值——它是人类社会法律秩序的基础。[8](P272-273)可以说，“活法”概念的提出本身就是采用“非国家”视角来审视法律，这一点恰好为民间法论者提供了可利用的理论资源，从而形成了民间法论者两个基本的研究内容：一方面，他们试图回答法律应当是怎样的——站在非国家立场上将民间法的性质概括为“活法”；另一方面，他们公开声称将其方法论原则应用到实践中去，对各种民间法的表现形式进行研究，从而逐渐形成了民间法的知识体系——基于地缘而形成的民间法、基于业缘而形成的民间法、基于血缘而形成的民间法。

我们赞同以“活法”来概括民间法的性质，但是我们对“活法”之“活”的标准不同于埃利希以及时下一些学者的主张。我们认为“活法”之“活”意指独立于国家法之外的其他法律的“活生生的存在”，它未必符合埃利希所认为的“活法”之“活”的标准——社会的发展趋势。[9](P254)埃利希认为活法是由形形色色的社会组织——包括家庭、宗族、宗教团体、俱乐部、政治性团体、公司、工会、资方组织、有商务联系的团体等等——制定出来的，它们基本上都是独立于法院和立法机关的，这种“社会组织的内在秩序”就是活法，它是法律的基础形式，支配着整个社会生活。[9](P245)活法是与社会的发展趋势保持一致的，“所谓现存的秩序都不够好的这个事实本身，就是在强有力地证明着，在既定的道德精神条件下，并且假设社会组织可以任意使用自身拥有的经济条件(economic supplies)时，该现存的秩序恰恰就是这个社会组织所能创造出来的最好的那种。”[10](P251)可见，埃利希将活法的道德性建立在次优策略之上，致使他的“活法”的价值论基础构筑得不够稳健。我们认为“活法”首先是一种事实，即活生生地存在着独立于国家法的其他法律；其次“活法”未必一定就代表着社会的发展趋势——这一点可以从埃利希将活法的道德性建立在次优策略之上得到印证——有些“活法”是法律得以发展的基础，但是有些“活法”却随着法律的发展而逐渐予以变革。因此，在民间法研究中，我们应当看到民间法所具有的内在张力，在关注其积极因素之时，也应当对其消极因素给予足够的重视。

哈特在谈到法律规则时指出，违反法律规则可能会遭到谴责或者惩罚，但是谴责或者惩罚的可预测性并不足以透彻地说明法律规则的存在意味着什么，或者法律规则本身所包含的那种“必须”或者“应该”的要素。对法律规则的违反，我们可以预测到违反者可能遭受的谴责或者惩罚，但是这样的可预测性不是法律规则的实质所在。如果我们密切地观察对背离法律规则的行为加以谴责或者惩罚的活动，我们就会发现，法律规则实际上以某种方式被包含在这种活动之中。在谴责或者惩罚时，人们是以法律规则为指南，以对法律规则的违反作为谴责或者惩罚违反者的根据和正当理由。人们并没有把法律规则看成是谴责或者惩罚违反者的事先声明，谴责或者惩罚的可预测性方面与人们的目的没有直接的关系，而对人们来说真正具有实质意义的是法律规则所具有的指南和正当理由的地位，谴责或者惩罚不仅仅是对离轨行为的可预测性反应，同时还意味着以法律规则为指南并借助该法律规则来证明。因此确切地说，法律规则的实质并不在于它对结果的可预测性，而是在于它本身所具有的证明效力。[11](P11-12)以此逻辑，作为活法，民间法潜在的具有某种行为指南和行为理由的地位，这意味着人们可以根据民间法证明自己行为的正当性，以此主张自己的权利，并要求他人遵守民间法上的义务，以及承担相应的责任。然而“理由可以被理解、被扩展和被争议”[12](P629-630)，因此我们不得不面临多种理由相互竞争的局面。于是，如何有效化解民间法与国家法之间的冲突，将是民间法研究中一个重要的理论课题。

三、民间法的效力基础

民间法的效力是指民间法对其调整对象产生作用的能力，而民间法之所以具有这样的能力，其基础在于以下三个方面：

(一)社会权力

在民间法研究中，“民间”一词包含了一种社会的观念，它是指一个有别于“官方”或“国家”的“社会”。正是在这个社会空间中，人们追逐各自的利益，彼此之间组成了这样或那样的社会组织，例如家庭、宗族、行会、村社等，这些组织或多或少地享有一定的自主性，反映了“民间”与自治的关联，正如有学者认为，“民间”一词至少具有三层含义：一是指政府组织之外的社会组织和社会活动；二是意味着不依赖政府资助而存在；三是具有较大的发表言论的自由程度，意见交换的充分程度，以及在讨论过程中贯彻公开性与合理性原则的程度。“‘民间’的这三种含义都与自主性相关：组织的自主性，经济的自主性和活动的自主性。”[13](P34-35)

在国家——社会框架下，权力作为一种强制力量，分为国家权力与社会权力。一个健康的法治社会，应该保持国家权力和社会权力的均衡发展，在法治的框架内，为社会自治提供合理的发展空间，以发挥其自治性机制的作用。因此，不同于国家权力，社会权力给予社会自主与自治的功能[14](P29-30)，与此同时，它又成为民间法发挥效力的基础——某种强制力量的存在是法律能够发挥效力的不可或缺的因素。[15](P268)社会权力正是民间法发挥效力的一种力量，而这种力量来源于“其效力范围所及的人的普遍同意，这是一个必经而又困难的程序。但是，从另一个角度看……社会权力是长期以来传统社会惯性作用的结果，发生学意义上的社会权力是经过那个时代的人的同意的，这种同意具有传承性，当然，这个困难对于我们理解具有明确的产生主体的社会权力不存在什么问题，因为现代社会的社会权力主要是通过契约形式产生的，而这种产生方式无疑是以同意为基础的。”[16](P79-80) 因此，从权力的正当性和实施的程序性而言，“社会权力是指以特定范围内的社会主体的同意为基础、以契约为表现形式，并受到一定程度的程序控制的社会强制力。”[16](P80)

可见，民间法也是有牙齿的，尽管并不时时使用，可是必要时还是会咬人。人类学家A.R.拉德克利夫·布朗的研究表明，在一个区域组织内，强制性权力的存在与使用是法律发挥效力的一个重要方面。[17](P25)霍贝尔认为，此种强制的基本特征是：强制性权力适用上的一般社会承认，或者以威胁的方式，或者事实上由特权部分为合法的理由，以合法的方式和在合法的时间内适用。适用强力的特权构成了法律中的“官吏”因素，作为“官吏”，他们得到社会成员的支持，无论是佩戴法官的徽章还是警察的徽章，都无关紧要。[18](P26)强制的方式可以是物质的，也可以是社会心理的，其与制裁紧密相联(“强制力”一词与“制裁”的概念密切，可以认为，“制裁”就是“强制力”的具体实现[19](P17))，例如在法人类学家波斯皮士尔较为关注的卡保库巴布亚的部落里，身体制裁用于谋杀、妖术、违反戒律、乱伦、煽动战争、吝啬等不法行为，而经济制裁在卡保库是最愿意选择的制裁形式，经常被用来代替身体制裁，不过心理制裁(公众谴责)被卡保库看做是全部制裁形式中最有效的制裁，它使违反者失去尊严。虽然卡保库运用非物质性的制裁，但是他们也依赖于物质性制裁，而在努纳米由特爱斯基摩人的法律中，制裁几乎全部是非物质性的制裁，物质性的制裁专门用于团体之间的冲突。[20](P24)

(二)对主体需要的表达与尊重

如果将民间法发挥效力的基础完全归结于社会权力，显然只能使民间法被动地发生效力，“民间法的运行，大部分是靠社会成员的自觉自愿遵守，他们并不感觉到有何异己的强制力存在，只有在有人违背时，才感到有否定性评价的存在并……产生强制。”[21](P212)民间法之所以对其调整对象产生作用，促使社会成员能够自觉遵守，关键在于它对主体需要的表达与尊重。正如有学者指出，“脱离人类需要的一切法律，都不可能自觉地对人类有组织的社会交往活动产生任何效力。”“法律效力的实体性根据，就在于法律对人们需要的表达和尊重，在于法律能真正赢得民心，在于主体行动的动力与其表达在法律中的内在需要的大体和谐、一致。”[15](P269-271)众所周知，马斯洛将人的需要由低到高分为几个层次，即生理需要、安全需要、归属和爱的需要、尊重需要、发展需要和自我实现需要。其中，低级需要构成高级需要之基础，而无论哪一种需要，在逻辑上都构成法律发挥效力之基础。对民间法而言，“规范能不能表达主体的内在需求的确影响、甚至决定着民间法规范的效力。因为，相对于国家制定法而言，民间法规范的强制力相对薄弱，这就要求民间法规范应当具有更强的内在实体性根据”。[22](P14)

(三)对“对象规定性”的表达与尊重

对民间法效力基础的探寻，还需要进入法律与规律(即对象规定性)的关系领域。“如果说主体需要与法律效力之间构成主体动力意义上的效力根源的话，那么，法律是否尊重、反映规律，则与法律效力之间构成对象支持意义上的效力根源。”[5](P271)我们知道，人类生活的关系世界不仅包括人类生活的内部世界(身心关系与群己关系)，还包括人类生活的外部世界(天人关系)，“在这两种关系中，内部关系世界的法律调整固然重要，但外部关系世界的法律调整也为必要。尽管对外部关系世界的调整往往要通过内部关系世界表现出来，但毕竟在法律上所要记载的内容与纯粹人际之内部关系完全不同。”[15](P271)严格说来，人的内心需要是无法摆脱自然环境的制约的，正因如此，有学者主张将以人为中心的伦理学向外延伸，不仅按照人的“利益平等”原则将道德关心延伸到子孙后代，而且还依据为了人类利益的原则，将人类道德关心延伸到非人类的动物和所有有感觉的生命，甚至对整个自然界给予道德承认和保护，把非人类的生命和自然界纳入道德考虑，承认非人类生命体和自然界的道德地位。[23](P117)尽管此种观点还有待于进一步商榷，不过它却提醒了我们，在关系世界中，人类应当承认对环境问题和生境破坏负有道德责任；承认人与自然的相互作用；承认人与自然的统一——人对自然做了些什么，也就是对自己做了些什么。[23](P119)马丁·海德格尔指出：人和动物植物一样，都是从属于大地和自然的，人不是自然和大地的主宰，而是他们的维护者，人应当学会诗意地栖居在大地上。[23](P115)正因如此，民间法与自然规律之间具有某种逻辑关联，尽管民间法不是自然规律，但是民间法应该尽量表达与尊重自然规律，否则将因缺乏对象世界的必要支持而难以有效发挥作用。民间法的效力与其所表达的对象规定性程度成正比，即民间法所反映的对象规定性程度越高、越全面，民间法的效力就越大；民间法所反映的对象规定性程度越低、越片面，民间法的效力则越小。

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