论家事纠纷诉前调解原则
时间：2020-11-13 04:31:31 来源：达达文档网 本文已影响 人 
周飞 赵倩芸
民事案件中，特殊的人身属性决定了家事纠纷要具备独特的诉讼程序，但我国目前的法律没有规定对家事纠纷适用特殊的纠纷解决平台。德国、日本等大陆法系国家正逐步重视家事纠纷案件的特殊地位，而我国近几年也将家事纠纷的司法实践加入了司法改革的重要位置。“赡养权”纠纷在近些年零星出现，而由于法律规则的缺位，导致了此类纠纷只能被排除在司法救济大门之外，然而此类纠纷在一般家事纠纷中占比并不小，故笔者认为可运用家事纠纷的诉前调解制度来参与化解“赡养权”纠纷。
一、矛盾与必然：“赡养权”纠纷之困境
（一）“赡养权”争夺纠纷的现状及诉讼障碍
子女对父母的赡养责任是有道德和法律双重要求的。在抚养权相关纠纷中，较多出现的是父母诉子女要求承担赡养义务，但也存在子女起诉要求“独享”父母赡养权的情况。早在2002年，武汉就发生过此类的案件，引起了普遍的关注《为争老爸赡养权 两兄弟对布公堂真多老人赡养权第一案》，法院的判决为：赡养只是公民的基本义务，法律条文中还未有“赡养权利”之说，原告主张行使赡养权于法无据，法院对其请求不予支持。2008年，哈尔滨经济频道一档栏目报道了一起子女争夺老人赡养权的新闻，长子起诉其二弟要夺回对母亲的赡养的权利。2013年，北京某法院受理了一起子女争夺母亲赡养权案件，该院作出裁定，直接以被告与原告之间为直系亲属，被告不是适格的被告，驳回起诉。
尽管对类似案件的报导凤毛麟角，但为了争夺“赡养”老人的权利，亲兄弟之间唇枪舌战、大打出手的例子并不鲜见，只是因而诉至法院的案例仅在近几年才出现，这一方面反映了社会转型所带来的生活压力，亲情的概念的在人们头脑中的意识越来越模糊，另一方面又反映了新时代下越来越多的人懂得拿起法律的武器去解决自身所遇到的障碍，去维护自己的权益。
我国《老年人权益保护法》第十一条、《婚姻法》第二十一条、均明确的规定了任何形式的子女对父母都具有赡养义务。纵观有关赡养问题的法律规定，就字面意思理解仅存在子女对父母有赡养义务，而父母享有对子女的赡养权利，所以大部分法院在受理该类案件后，均以“原告主张行使赡养权于法无据，法院对其请求不予支持”终结案件。但是，笔者认为权利关涉利益，权利和义务是相关的。当义务的承担者认為该义务的履行有利于自己时，他可以把这个义务称作权利。由于社会的变迁、经济的发展，成文法必不可免的具有不周延性和不完备性，一些当时未发生的纠纷诉讼或者没有出现的法律利益无法即时进入法律的视角，但是当出现当事人认为的利益被侵犯时，一般还是通过诉讼的方式寻求帮助，所以赡养权纠纷的出现不能说明子女争夺的“赡养权”没有法理依据，只是因为法律的不周延性导致的该法益无法得到目前法院诉讼的依据。
（二）赡养权争夺纠纷解决的紧迫性
“家丑不可外扬”一直是中国人的传统观念，该观念造就了大部分家事纠纷忍、拖等特点，而“赡养权”纠纷为什么在近些年会出现在法院？
笔者大胆揣测有如下几点原因：（1）妄图通过法院的判决排除其他子女的继承财产权利。（2）存在暴力等违法犯罪行为，但是出于亲情的考虑而选择民事方式保护父母的人身安全。（3）其他子女侵犯了当事人的赡养义务，故请求法院能够保护自己的“赡养权利”。
以上原因都是在现实中存在的，只是过去部分当事人在社区、居委会的干涉调和下就能够解决问题，然而随着快速化的生活节奏以及碎片式的生活方式，人们已经很难能够接受非强制性主体以“亲情”为出发点的调解模式，近几年，离婚率提高，通过法院判决的离婚案件数量也逐步上升也可见上述原因的存在。所以笔者认为尽管目前根据法律的规定，无法将赡养权争夺纠纷纳入诉讼模式，但是赡养权争夺纠纷具有强烈的情感色彩和人伦特点，不能简单地做出谁是谁非的处理，必须把消除对立、恢复感情、实现和解作为纠纷解决的目的和价值取向。
所以在实行立案登记制后，一旦将“赡养权”权纠纷案件纳入家事纠纷案件的范畴，那么对“赡养权”纠纷进行以法院为主导的诉前调解便于法有据。
二、现状与问题：家事纠纷诉前调解
（一） 家事纠纷诉前调解的法律依据
家事案件系指与婚姻家庭相关的、以身份关系为核心的家庭纠纷，包括婚姻案件、亲子案件、监护案件、抚养案件、继承及遗嘱案件、与禁治产等相关的案件等。
家事纠纷具有浓重的人身属性与亲情伦理等特点，该纠纷的解决应该重在心理疏导、关系修复、人际关系调整等方面，由于其所具有的特殊性，强制性判决不利于家庭纠纷的解决，法庭的对峙、激烈的争辩反而可能激化矛盾，家事纠纷必须以恢复感情、消除对立作为纠纷解决的直接目的和价值追求，家事纠纷调解化已经在很多国家被付诸实践。
《婚姻法》《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中均明确规定离婚案件应当先行调解。最高人民法院在2010年出台的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》大幅度阐述了调解的重要性，但是对如何调解、家事纠纷的调解的特殊性等均没有提及。江苏省高级人民法院联合江苏省司法厅《关于印发<关于开展调解程序前置试点的工作规则>》中将家事纠纷纳入诉前调解的范畴，但是对家事纠纷案件具体的调解方式也未提及。
（二）家事纠纷诉前调解的瓶颈
在此背景下，仅宏观的阐述调解的重要性，而不细化调解的相关规定，那么最终只能将调解束之高阁，更何况是作为结合了人身与财产属性的诉前调解，更难以落到地面。造成诉前调解形同虚设的主要矛盾体现于：
1.案多人少
出于对部分行政机关的不作为态度的失望，加之，信息化时代所带给现代人“急功近利”的焦虑心态，更多的人不愿意将纠纷解决的希望寄托于行政机关，而更愿意通过法院等司法机关能够快速、高效地通过一纸判决来终结纠纷，造成的结果便是法院审理的案件越来越多，而法官肩上的担子也越压越重。
2.审限的限制
自刑诉法规定法院实行立案登记制后，一旦当事人将诉状提交到法院立案，审理期限便开始计算，法官出于审结率的压力，不敢将过多的时间放在调解上，有时候法官甚至没有时间去考虑当事人当下的情绪是否适合调解以及无法估计调解的最佳时间便立刻组织双方调解，一旦有一方在情绪仍然没有缓和时回答不同意调解，案件就直接进入了审判程序，调解则成为了一个空洞的词语，仅仅作为一项流程毫无意义。
3.家事纠纷的复杂性
“清官难断家务事”，古往今来家事纠纷包含了过于复杂的人情关系，剪不断理还乱是家事纠纷的一贯特性，一旦介入家事纠纷调解工作，千思万绪很难理清楚，所以很多法官出于逃避的心理，不愿意参与家事纠纷的调解工作。而我国《民事诉讼法》规定了查明事实、分清是非是调解必备的原则，而且并没有法律条文将该原则排除在家事纠纷调解之外，那么一旦涉足调解，要将家事纠纷的层层迷雾拨开是件费时、费力的工作。
4.强制力缺乏
从立法上看，虽然我国法律对调解前置也进行了规定，尤其体现在婚姻家庭纠纷上，但是仔细思量，法律规定的应当调解也并没有强制性，法官积极参与调解与消极选择不调解对法官个人发展与案件的结案率都没有任何影响。
三、反思与出路：诉前调解原则之重构
家庭是社会的细胞，是社会的缩影，其自身所具备的属性与普通的民事案件、商事案件具有明显的区别，如果以一般民事案件的调解方式对家事纠纷案件进行调解，那么矛盾的冲突只可能愈演愈烈，矛盾的苗头也无法被彻底熄灭，所以笔者认为家事纠纷的诉前调解应当具备司法功能与社会功能，调解要以消除对抗为出发点，以亲属之间的情感为纽带，把心理疏导作为重要途径，把心理治疗、创伤弥合、情感恢复作为主要方法，但是由于案件的复杂和不确定性，无法将调解的手段完全细节化地落实到纸上，所以可以通过确立家事纠纷诉前调解原则来确立家事纠纷诉前调解的特殊性。
（一）多元化原则
1.调解主体的多元化
法官和专职从事诉前调解的人民调解员，普遍将案件数量与法院解纷人员供给不平衡作为家事案件调解工作最突出的困难。
再加之，法官的专业化水平能确保在审理案件过程中保持清醒的头脑、理性的思维逻辑，但也正因为专业化水平往往会造成调解工作过于死板，人性化不足，所以一方面要培养专门的调解法官人才队伍，同时要吸收社区、行政单位、心理學者、医务人员等人员组成综合调解队伍进行诉前调解。即要善于运用社会矛盾多元化解决机制形成化解家事纠纷的合力。
2.调解对象的多元化
根据我国民诉法不告不理的原则，当事人不提及的诉讼请求是不被考虑进法官受理、调查范畴的。以赡养权争夺纠纷为例，甲有三个子女乙、丙、丁，丙至法院起诉丁要求主张其对甲的“赡养权”，如果进入审判程序，法官一般仅以丙、丁为当事人，而甲仅作为有利害关系的第三人存在，但是在调解中，应该将乙纳入调解范围，因为家事纠纷牵一发而动全身，一个家庭中的部分成员出现问题，要站在全局的高度来进行调解，将与调解问题相关的当事人联合调解。在实践中，往往由于第三人问题涉及面大、纠纷复杂，调解人员往往出于怕麻烦的心理而敬而远之，即使当事人在庭上提供了第三者线索，法官也遵循一般民事纠纷举证原则，宁愿多一事不如少一事。在家事纠纷案件中，只有将乙也纳入调解范畴，才能更好的挖掘“赡养权”争夺的背后的原因，才能更快速、有效的解决问题。
（二）职权主义原则
民诉法规定了在当事人因为外在原因无法提供证据时，法院应当主动的按照法律规定，全方面的、客观性的对证据的真实性进行判断。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中也确立了当事人主义的诉讼原则。同时也规定了一旦涉及有关身份诉讼的应当适用与一般诉讼不同的诉讼原则。《民事诉讼法证据若干规定》中规定了自认等有关诉讼规则，不适用由人身属性的诉讼。从目前现有的对身份关系诉讼的特殊规定中不难看出，虽然我国采用当事人主义原则，但是对于家事纠纷案件，仍然能看出立法者对此留有余地，一般民事案件的诉前调解，往往集中于当事人双方的诉求以及所能提供的证据，以案说案，就当事人因自身原因不提及的原因并不会主动调查，严格遵循不诉不理原则，充分尊重当事人主义原则。然而与普通民事案件和财产案件相比而言，家事纠纷更容易受到亲属关系、社会舆论、道德水平等多重因素的影响，无法仅以严格法条来权衡，故法官裁判时应有一定的自由裁量权。
就赡养权争夺纠纷而言，往往因其特殊性，才造成了子女争夺父母赡养权的纠纷存在，而其内在动因往往是有关道德问题，甚至触犯法律的，出于亲情伦理，很多当事人并不愿意道明背后真实原因，但是抓不出内在原因，不利于调解的进行，所以法官在调解过程中，要以当事人所提及的诉求及证据的基础上，主动厘清纠纷背后成因，力求能彻底解决纠纷。只有明确了赡养权纠纷中需要依职权探知的问题，才能最大程度保障当事人的合法权益、保持客观真相的平衡。
（三）家庭本位原则
家事纠纷的伦理特征和社会属性突出，在解决家事纠纷时要以维护家庭和谐稳定、家庭成员的共同利益为主要内容，应该以改善、修补亲情关系，尽可能维护原有家庭关系的稳定为出发点。
1.面对面调解
调解要采取不公开原则，因为家事纠纷一般不达到一定的程度，作为亲属的家人不会想对簿公堂，所以在矛盾已经较为尖锐时，如果将双方当事人召集到一起调解更容易导致矛盾激化，所以应该由调解人员与当事人分别面对面进行调解，以期能够了解当事人内心真实的诉求及想法。
2.保密
由于家事纠纷的人身属性导致其具有私密性和多重性等特点，所以很多家事纠纷的真实动因往往只有当事人所知。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了调解中自认的相关规定。在调解过程中，当事人为了纠纷能够顺利解决，在第三方的劝说、调和下往往会承认对自己不利的事实，其目的是为了结束纷争，而一旦最终没有达成调解协议，当事人自认的事实便在当时结束，除了诉讼中有证据能够证实，否则自认不能作为证据或者依据。该原则更应该应用到家事纠纷调解案件中，即调解中所了解到的事实，也不应当被运用到开庭审理过程中，即调解中所了解的秘密仅仅止步于调解，不能将当事人在调解中所作出的妥协被当做在诉讼中的利剑。
3.主动打击犯罪行为
在家事纠纷案件背后往往隐藏的是暴力犯罪行为，比如甲申请对其父亲乙的赡养权，是因为其兄弟丙经常对乙实施家暴甚至虐待，然后出于亲情的考虑，甲仍然不愿意将丙送至刑事法庭，故至法院请求主张自己对乙的赡养权利，而排出丙的赡养权利。但是其在向法院提交诉状以及说明理由时并不会说明具体理由，在这种案件中，调解人员如果不发觉到此案件的真实动因便难以将案件圆满解决，那么一旦在调解中发现了此类情况的出现，笔者认为法院作为司法机关要严厉要对此类行为严肃制止，并加强与公安等机关联合力度，严厉打击此类行为，当然如果当事人仅仅是轻微暴力行为，还没有构成犯罪，那么对于此类现象要采用不告不理原则，不主动追究，但是要对丙的行为进行批评教育。
（四）事后保障原则
由于家事纠纷的复杂性与反复性，即使当时调解成功，由于调解没有裁判的强制性与威慑性，所以在调节后一段时间，可能会出现矛盾的重新复燃或者激发，所以在调解后，要注意对当事人的后续情况进行跟蹤。应该加强与公安、社区等组织机构联合，不定时回访调解的成效，同时重点关注之前有违反伦理、法律的行为是否仍然存在或者再次发生。
（五）必要强制性原则
在普通民事案件中，如果当事人签订了调解协议，事后有一方当事人反悔，不按照协议的约定履行义务，另一方当事人可以向法院申请强制执行，但是考虑到家事纠纷的特殊性，强制执行无法有效实现调解协议的内容同时可能无可执行内容，例如“赡养权”争夺纠纷问题，甲与乙之间协议二人每月轮流赡养老人，如果一旦甲在一个月之后仍然想赡养老人，不愿将老人送至乙处，此时乙申请强制执行，法院无法去干预甲行使其赡养义务，只能通过再次的调解来解决问题，所以对于家事纠纷调解协议，法官要考虑当时的客观情况作出是否强制执行的抉择。
（六）选择性公平原则
对当事人达成的协议不能以普通公平价值观去衡量，与刑事调解不同，法官需要衡量被害人的损失与过错，在适度原则下组织调解工作，而不会无尺度的接受被害人与被告人的无力要求，但是在家事纠纷调解中，当事人之间往往具有亲属关系，在利益的天平的拨冗上更应该由当事人自己决定，而调解法官不应该以自己的价值来衡量二者之间的利益公平，当然，在涉及未成年子女利益时，调解人为协议的公平性承担责任却是非常必要的。
注释：
张晓茹.家事裁判制度研究[M].中国法制出版社，2011年版，第22页.
陈爱武.家事调解：比较借鉴与制度重构[J].法学，2007（6）.
汤鸣.家事纠纷法院调解实证研究[J].当代法学，2016（1）.
