互斥表象下如何把握侵财行为的定性
时间：2021-01-28 22:07:07 来源：达达文档网 本文已影响 人 
马韶
一、基本案情
2017年4月3日，被害人崔某欲购买二手车。次日，崔某在与卖家刘某约好地点看完车后，即从被告人刘某处以51000元的价格购买一辆灰色轿车。卖车时，刘某故意隐瞒其真实身份，自称为李某，并称：该轿车是从一名叫朱某的手中购买，买车时已与朱某签订车辆转让协议，没有其他的买卖手续，也没有到相關部门办理机动车转让手续。被告人刘某为了和被害人崔某达成车辆购买合同，伪造了一系列的车辆登记信息手续，并将假的机动车登记证书、机动车行驶证、“李某”和“朱某”的售车协议、“朱某”的身份证复印件、机动车交通事故责任强制保险单（正本）交给了崔某。后崔某于当日将该车停在A市某小区的停车位上，因被告人刘某在卖车之前早已在车上安装了定位器，于当日24时许，通过定位器找到该车停放的位置，用自己提前配好的备用钥匙将车开走。4月5日8时许，崔某发现汽车丢失，遂打电话报警。刘某不久后被公安机关抓获，经审查，被告人刘某通过此种方法共作案8起。
二、分歧意见
对上述案件中刘某的行为如何认定，司法实务界存在三种不同的观点：
第一种观点认为刘某构成诈骗罪。刘某以非法占有为目的，通过事前伪造的一系列车辆信息手续，并提前在车内安装定位器，目的就是骗取被害人崔某的钱款，轿车只是为了实施犯罪而设立的工具和达到结果的幌子，是在让被害人陷入错误认识之后，处分自己的钱款，待钱款到手后，再运用定位技术手段获取轿车地址，进而进行窃取。其主观上具有非法占有的目的，实施了虚构车辆信息手续的事实，导致了被害人财产的损失，成立诈骗罪，诈骗金额按照被害人交付钱款的金额计算。
第二种观点认为刘某构成盗窃罪。我们国家动产车辆不是以登记为生效要件，刘某在出售自己轿车的过程中，崔某交付了对等的钱款，轿车已经发生了实物占有转移，其伪造的手续属于为尽快促成交易而实施的手段，属于民事上的欺诈行为，被害人可以主张合同的撤销。但是实际车辆占有已经转移，属于合法占有。日后刘某通过定位窃取的行为应当认定为盗窃罪，盗窃金额按照轿车价格鉴定的金额计算。
第三种观点认为刘某构成诈骗罪与盗窃罪的数罪。刘某在整个案件中可以拆分成两个单独的行为，第一个单独行为通过虚假的材料骗取被害人信任，又安装定位器，目的并不是真正想卖车，被害人陷入错误认识处分了自己的财产，构成诈骗罪;第二个单独行为刘某通过定位技术手段获取车辆位置后，进行秘密窃取，其行为构成盗窃罪。因此，成立诈骗罪和盗窃罪的数罪，诈骗金额与盗窃金额分别按照被害人交付钱款的金额和轿车价格鉴定的金额分别计算。
三、评析意见
笔者同意第二种观点，刘某成立盗窃罪，盗窃金额按照轿车价格鉴定的金额计算。
（一）处分行为与错误认识的关系
诈骗罪和盗窃罪都是侵犯财产类犯罪，均是以非法占有为目的。但是诈骗罪，是使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从以上三种观点来看，是对该案中“处分”的理解问题。如何理解刑法上的“处分行为”，不仅仅要求行为人具有“虚构事实、隐瞒真相”的欺诈行为，还要求这种“虚构”和“隐瞒”使得对方产生了错误的认识而处分财物。换言之，这种“处分”错误行为和错误认识存在关联性和因果关系。从实质上，虚假的事实让对方陷入错误的认识而做出错误的处分行为。因此，尽管行为人实施了欺诈行为，但不具有让他人陷入错误认识的处分行为，不构成诈骗罪，例如：甲谎称乙家中着火，使乙着急忘记锁其经营的商店，导致甲进入乙商店内进行窃取物品，不成立诈骗罪。因为乙并没有陷入对自己商店内物品的错误认识而进行错误处分，错误认识和处分行为不存在关联性和因果关系。另外，需要明确一点，诈骗罪是行为人实施了欺诈的行为，而被害人基于这种错误的认识自愿交付自己的财产。此时，被害人对财产占有的变化是自愿明知的，在犯罪既遂的那一刻，占有的改变并没有违背被害人的意愿。但是盗窃罪是基于被害人“无知”的犯罪，被害人主观上并没有陷入错误的认知，也没有对财产占有的变化进行改变，这种“失财”结果是不符合被害人主观意愿的。
司法实践中，有些侵财类犯罪会裹着一层“欺诈”的外衣，我们不能笼统地把所有带有“欺诈”外衣的侵财案件都归于诈骗罪，更不能否定其他侵财罪名的成立可能性。如果被害人的处分行为不是基于错误认识而遭受财产损失，那么便不属于自愿交付财物的范畴，认定为诈骗罪是明显缺乏主客观根据的。具体到本案，刘某尽管实施了虚构车辆信息手续的行为，但最终崔某损失的是轿车，而不是钱款。如果执意认为刘某骗取的对象是钱款，那么崔某在处分钱款时并没有陷入错误的处分认识，恰恰51000元人民币钱款的处分换取了等偿的轿车实物，在处分钱款方面和获得轿车实物是等值的，只是在合同缔约的过程中刘某提供的虚假的车辆信息构成民事欺诈行为，刘某可以按照合同法的规定主张撤销合同。如果认为崔某损失的是轿车，那么崔某丢失轿车的行为和错误认识并不存在关联性和因果关系。
（二）处分行为和处分意识表达的关系
盗窃罪和诈骗罪还有一个明显的区分，在于处分意识的表达。关于诈骗罪，我国通说采取的是处分意识必要说，在理论界存有争议。诈骗罪涉及到刑法上特殊的因果关系， 处分意识的必要性问题是回答处分行为是基于“欺诈”而作出的，单纯的处分行为并不能更好地回答整个犯罪过程。随着新型犯罪案件的发生，移动支付下“偷换二维码”等法律定性问题，会直接冲击处分意识必要学说。因为被害人的钱款始终未转移至收款人账户上， 收款人对被害人的债权也并未发生占有转移， 那么何来窃取收款人财物而“打破占有”之说？基于以上观点，如果认定以上为诈骗行为，到底要不要以处分意识认定诈骗罪的构成要素？笔者认为，行为人的实质行为是违背被害人的主观意思而进行转移占有的犯罪，反而符合盗窃罪中“转移占有”的本意。此外，案件的处理还是要立足于对处分行为与处分意识表达的关系上来。行为人仅仅将收款二维码作了替换， 无论被害人还是收款人都不具有将债权转移到行为人的处分意识，只存在被害人将债权转移给行为人的处分行为，并不能更好有效地区分开盗窃与诈骗的异同， 只有同时满足处分行为和处分意识时， 才能更好地做到犯罪主客观相统一。而相关司法判例也表明，偷换二维码的案件认定盗窃罪更加合理。
诈骗罪要求被害人在处分自己财物时，能够清醒的认识到自己将或者要将某一财物交给行为人支配和占有。刑法上的“占有”关键在于支配，而非民法意义上的所有权概念。处分意识有一定的条件限制，如前文第一点所说，依赖于一定客观事实所导致错误认识的主观心理，还要求被害人對自己拥有处分权限的认知情况有所了解。诈骗罪是要求被害人在错误认识支配下自愿地转移自己的财物，但是如果被害人实际没有处分权限或者对处分财物行为没有意识，就无法再讨论此后的问题。司法实践中不要求被害人对自己所处分财物的类别、数量与实际情况完全一致， 只要能够达到社会所准许的一般认识程度即可认定其具有处分意识。具体到本案，被害人崔某损失的财产是一辆轿车，而非51000元人民币，那么轿车的丢失是后行为实施盗窃完成的，而非前一行为的欺诈导致。被害人崔某对于轿车的丢失是没有处分意识的。再换句话说，即使第一个行为认定为诈骗，犯罪指向的对象只可能是钱款，但是51000元人民币交易的时候换取了对等价值的物品，不存在财产损害，而财产的损害发生在第二个行为过程中。所以，纵观两个行为来看，被害人在第一个行为处分钱款时是有处分行为和处分意识，但是第二个行为导致的轿车丢失，被害人是既没有处分行为也没有处分意识。那能不能理解有处分行为而没有处分意识也属于诈骗行为呢？回答是否定的。最典型的就是“掉包”行为，被害人在处理财产时具有处分行为，但是并不明知处分对象已经掉包，对掉包后的物品不具有处分意识，也应该认定为盗窃行为。
（三）犯罪完成与犯罪目的的关系
我们不能片面地把此案件拆分成两个独立的行为，本案中刘某实际交付了车辆的占有，改定为崔某的合法占有。如果两个人在实际地点履行合同时，刘某在收到崔某交付的51000元购车款后，在没有交付车钥匙之前，趁崔某不备，开走了轿车，这就不妨碍构成诈骗行为，成立诈骗罪。因为此时轿车还未被崔某占有，这种欺诈行为使得崔某陷入错误的认识，处分了自己的钱款，这时诈骗对象所指的物是51000元人民币，而不是轿车。而本案中，刘某实施的前一个行为是为了后一个行为服务的，第一个行为不能单独的进行刑法上的评价，引起崔某财产损失的是第二个行为，那么如何评价这两个行为？第一个行为刘某已经提供了对应货币等值的物品，而且该物品从使用性能、价值评估、质量好坏各方面都不存在瑕疵，仅仅是产权归属登记等手续方面存在欺诈行为，而被害人支付货币后换取了等价的物品，交易合同已经缔约完毕，是不能构成严格意义上的诈骗罪。换句话讲，如果该交易过程中，卖家故意隐瞒轿车的质量好坏、以次充好，让买家足以认为这是一台性能很好的轿车而作出错误认识，交付钱款进而达成交易，构成诈骗罪无疑。那么如何把握罪与非罪的界限，笔者认为，除了以上性能、质量上的判断外，还可以兼顾考虑被害人的损失情况。如果被害人支付的货币与购买的物品在真实价值方面存在“明显”悬殊，可以认定被害人遭受到财产的损失，如果仅仅是“一般”的悬殊和常人可以接受的合理范围，可以理解为合同行为，没有必要升格到刑法上的评价。那么，此时第一个行为可以理解为被告人在整个犯罪构成形态中的准备行为，牵连出来第二个行为，即窃取轿车的行为。窃取的方式是通过第一个行为在车内安装定位器进行技术跟踪，为了达到非法占有该轿车的目的，也就表明，刘某在卖车时已经开始犯罪着手，安装定位器的行为是犯罪预备，为将来窃取轿车提供方便，真正的非法占有是在后一个行为阶段，而第一个行为发生时刘某在收到钱款交付了对应的轿车，并没有非法占有钱款和轿车的行为，所有的一切都是为今后第二个行为即实施盗窃行为做准备。
综上，如果论证了被告人刘某仅仅实施了一个整体行为，那么再评价刘某既构成诈骗罪又构成盗窃罪，这样一个行为被重复评价的结论显然不符合法理。刑法上的重复评价包括定罪上的重复评价和量刑上的重复评价，显然，我们讨论的焦点在前者，我们不能反复评价定罪过程中的某一事实情节。从案件本身来看，似乎被告人刘某既取得了被害人的钱款又侵占了被害人合法占有的轿车，侵犯了两次法益。而作为被害人既损失了钱款又丢失了轿车，两个物品的所有权都受到了不法侵害。但是仔细从法律事实上推敲，刘某在卖车这个行为上，只是和被害人崔某缔约了民事合同，一方处置轿车换取等值的货币收入，另一方出资货币获取等值的轿车所有。在这个过程中，任何一方均未造成财产的损害，只是刘某作为卖方有再次占有该轿车的非法目的，而这个目的的实现是依靠于第二个行为完成的。所有纵观整个案情，刘某仅仅是对轿车造成了不法的侵害，被害人的损失只能计算一辆轿车的丢失。
其实，司法实践中，盗窃罪与诈骗罪互斥的传统刑法理论无法正确划分两罪的界限，更无法解释两罪竞合逻辑出现的法律现象。两罪的区分标准不在于行为的性质，而在于行为的归属。涉及到双边侵财行为时，两者的界分标准无论在理论界还是在实务界，都是人们常常争议的焦点。“处分意思”的真正内涵在于“占有转移意思表达”，因此，厘清诈骗罪中的“处分意思”与被害人的财产损害必须“直接”产生于处分行为，才能更清晰地判断盗窃与诈骗的界限，透过互斥表象下的面纱找到区分问题的关键。
