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    合同审查注意事项

    时间:2021-03-04 23:01:49 来源:达达文档网 本文已影响 达达文档网手机站

     由上可知,一份好的合同应该是:目的正当,内容、形式和程序有效,各方权利与义务关系均衡,具有可操作性,并且结构合理,体例适用,此乃律师追求的目标。

    公司律师审查合同应注意的若干问题       合同审查是律师特别是公司法律顾问的常规任务之一。合同审查的过程,其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合,合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同文件,不顾其他。拿到一份送审合同,一般按如下三步进行:
      第一步 形式审查
    (一)将合同文件本身分为三部分:
      开头(合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款)
      正文(第一条至最后一条)
      签署部分(即双方签字盖章和签署时间)
      形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分,这三部分是否完整,是否有前后矛盾的地方。常见的错误有:当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾,合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样,地址、法定代表人错误等。

      (二)形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人身份证明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。 
    第二步 实质审查
    主要是对合同正文的审查,这是合同最关键的内容,包括:
      一、合同条款是否完备、合法;

      二、合同内容是否公平,是否严重损害集团公司利益;

      三、条款内容是否清楚,是否存在重大遗漏或严重隐患、陷阱。

      合同条款是否完备的审查标准,以买卖合同为例
    1、双方名称或姓名和住所 列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及帐号。

      2、标的 动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等;
    不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白;
    不动产应注明名称和座落地点。

      3、数量 数量要清楚、准确,计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。

      4、质量 国家有强制性标准的,要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。

      5、价款或报酬 合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。

      6、履约期限、地点或方式 履行期限要具体明确,地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。

      7、违约责任 应明确规定违约责任,赔偿金数额或具体计算方法。

      8、解决争议的方法 选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定管辖法院;
    约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。

      9、合同生效条款 一般应当写明:“合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效”。如合同有固定期限的,还应当写明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。

      10、清洁文本条款 合同中应当写明:“本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力。”在签署过程中,应注意:当合同中有清洁文本条款时,合同中的所有条款文字与数字(签署人签字、时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。

      其中,前8项是《合同法》第12条列出的内容。合同审查时重点关注违约责任的约定是否清楚、完整、公平,是否严重损害一方利益或者是否存在陷阱。

      合同条款内容是否合法,其实就是要审查合同条款或者内容是否违反国家的法律法规,是否构成无效的情形。在这里,熟悉相关合同法条文是最起码的要求。

      合同条款是否公平,是否清楚,审查时没有固定的方法,只有逐字逐行地看,认真地看,提高文字理解和驾驭能力也是相当重要的。

      第三步 沟通、参照与找法
    一般的合同,经过第一步、第二步的审查,一些初级的问题都能予以解决。为防止审查出现重大遗漏和差错,做好第三步就显得十分必要。

      沟通――指的是与合同经办人、起草人甚至对方进行沟通,就合同谈判、协商及合同目的等内容进行交流,合同条款中不清楚或者含糊的条款,也需要他们作出明确的解释和说明。

    参照――找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等,对照在条款和内容上有何重大差别,分析或者询问原因。

      找法――也就是寻找法律依据。在合同审查中,一定要对照合同法和相关司法解释的规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行,要不要修改、应当怎样修改,需要寻找肯定或者否定的法律依据、司法实践依据和经济依据。审查有名合同,要看合同法总则和分则对该合同的专门规定;
    审查无名合同,更是要审慎行事。 
    审查合同的具体内容,应包括以下几个方面:

    一、审查合同主体是否合法。审查合同主体的合法性时,应审查签订合同的当事人是否是经过有关部门批准成立的法人、个体工商户;
    是否是具备与签订合同相应的民事权利能力和民事行为能力的公民;
    审查法定代表人或主管负责人的资格证明;
    代订合同的,要审查是否具备委托人的授权委托证明,并审查是否在授权范围、授权期限内签订合同;
    有担保人的合同,审查担保人是否具有担保能力和担保资格。必要时进行工商登记查询。


    二、审查合同内容是否合法。审查合同内容的合法性时,应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;
    是否有以合法形式掩盖非法目的的情形;
    是否损害社会公共利益;
    是否违反法律、行政法规的强制性规定。


    三、审查合同意思表示的真实性。


    四、审查合同条款是否完备。应按照合同的性质,依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查,确定合同条款有无遗漏,各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则,给履行带来困难,为以后发生纠纷埋下种子。


    五、审查合同的文字是否规范。审查合同时,应对合同草稿的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符合都仔细推敲、反复斟酌。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述,并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词,确保合同的文字表述准确无误。


    六、审查合同签订的手续和形式是否完备。1、审查合同是否需要经过有关机关批准或登记,如需经批准或登记,是否履行了批准或登记手续。2、如果合同中约定须经公证后合同方能生效,应审查合同是否经过公证机关公证。3、如果合同附有生效期限,应审查期限是否届至。4、如果合同约定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签名或盖章;
    采用抵押方式担保的,如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的,应审查是否办理了登记手续;
    采用质押担保方式的,应按照合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。5、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。

         市场经济社会,合同无处不在,每个企业,每个人都要不可避免地利用合同与他人打交道。因此,帮助当事人审查合同,规避法律风险,已经成为是律师的常规业务之一,以下从合同审查的基本原则、具体要点等方面一一阐述之。

      一、合同审查的基本原则
    (一)合法有效性原则。审查合同的合法有效性应当特别注意我国《民法通则》第五十八条及《合同法》第五十二条的规定以及一些特别法的相应规定。合同有效性问题,事实上包括三个方面的内容:一是合同主体是否适格,二是合同目的是否正当,三是合同内容、合同形式及程序是否合法。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就能得到保障。

      (二)公平性原则。所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。不存在只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相应的义务。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成“显示公平”。

      (三)可操作性原则。实践中,大量的合同缺乏可操作性。具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象;
    对合同各方的义务规定不明确、不具体;
    虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款或对此规定不清;
    虽规定了损失赔偿但却没有计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证,尤其如建设工程、合作开发房地产此类履行周期长、影响因素多、风险大的合同,切实地贯彻可操作性原则,尤显重要。

      二、合同审查的具体要点:
      (一)合同主体资格审查
    合同主体是否合同直接影响到合同的合法性。如建筑工程施工合同,如果乙方没有相应资质,那么合同就归于无效。审查合同主体的资格时应当注意:
      1、应当区分企业法人的分支机构和内部职能部门的签约问题。一般情况下,企业法人的分支机构如果具备营业执照(肯定不是法人营业执照)就具有签约主体的资格,但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题,这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格。我们在面对小企业的时候比较容易区分,但对于规模比较大,分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些问题,这就需要引起我们在审查过程中的注意。

      2、要审查对方的营业执照及年检的情况,以了解其主体的合法性(如是否合法注册、是否存在未年检导致被吊销营业执照等)和经营范围;


    3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目,要根据合同内容审查对方的资质现状,即有否获得相关资质及目前效力情况(有的资质可能失效),如经营与电信相关的业务应取得电信业务经营资格许可证,通信建设工程需要相应资质等级等;


    4、要对对方的履约能力进行必要评估,如根据其经营现状、以往合作情况以及其他客户评价等等因素对其履行能力及信用程度进行考量,以保证签约后顺利履行合同。


    5、审查签约人有无签约权限。很多情况下,不可能都是企业的法定代表人直接签署,而是由授权代表加以签署,此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合作的单位,这项工作非常重要,即要对对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进行必要审查,否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑。实践中,主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是,单位的部门或办事处是没有对外签约权的,而企业法人的分支机构签订合同时也需由法人授权。

      (二)合同内容的审查
    1、合同的内容是否合法。

      如有无违反国家法律法规的强制性规定;
    是否存在损害社会公共利益或以欺诈、胁迫手段订立合同的情形;
    是否存在重大误解或显失公平等等。


    2、权利义务的内容是否明确且是否具有可操作性 兹举一例,某单位联系一家单位为另一家企业提供设备,原应当签署三方协议,但是该单位为了体现自身在该项交易中所起到的作用,在签署合同时把自己和需方共同作为合同一方,供方作为另一方,但是合同中没有具体区分该单位与需方之间对于付款义务的承担。后由于需方经营状况不佳,无法支付设备货款,设备供方就直接将该顾问单位告上法庭,并查封了该单位的账户。其原因就在于就是合同中没有将权利义务区分清楚,导致了目前的被动状况。要审查合同双方的权利义务是否完备、明确,特别是合同标的、数量、质量、价款、履行方式、期限等等主要条款必不可少,一旦未作约定或者约定不明,将对合同履行造成重大风险隐患。下面以买卖合同为例进行说明。

      (1)标的:动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等;
    不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白;
    不动产应注明名称和座落地点。

      (2)数量:数量要清楚、准确,计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。

      (3)质量:国家有强制性标准的,要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的,要在合同中明确适用哪一种,并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。

      (4)价款或报酬:合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。

      (5)履约期限、地点或方式:履行期限要具体明确,地点应冠以省、市、县名称,交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。

      3、应当约定违约责任。

      如果没有违约责任,那么一旦一方违约,另一方的权益就得不到有效的保护。所以应明确规定违约责任,并且应当明确违约责任的具体实施办法,如赔偿金数额或具体计算方法及支付方式等。

      4、解决争议的方法。

      选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法,不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决,也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的,还可以约定管辖法院;
    约定由仲裁机构裁决的,应写明具体仲裁机构名称。

      5、合同生效条款。

      合同成立的条件比较容易明确,而对于合同的生效由于可能会涉及到法定的审批,所以当事人在理解上可能会存在偏差,认为合同一经签署成立就生效了。一般应当写明:“合同自合同双方(或者各方)法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章(合同专用章)之日起生效”。如合同有固定期限的,还应当写明:“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的,或者合同约定须经公证等生效条件的,应当在合同中写明并及时办理相关手续。

      6、设置终止、解除合同的条件。

      合同法主要体现了当事人意思自治的这样一个原则。这就说明了虽然法律规定的合同解除条件,但由于其并不明确具体,因此就需要提示当事人注意在合同中明确这些条件,包括解除合同后的条款,如违约情形、违约责任,违约所产生的损失范围及补偿,比如对于可预期利益的范围的界定,避免将来产生争议。

      7、为避免产生争议后出现损失,应当设置保护性的条款。

      合同中除设定违约责任外,还应当设置其他的保护性条款。特别是合同标的额比较大,履行周期比较长的,可以考虑设置定金条款、履约保证金条款、抵押、质押等,从而减少风险。

      8、合同解释条款。

      对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同,应当设置合同解释条款,一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准;
    二是设定不同文本的效力顺序。如建筑工程施工合同往往还包括招投标文件及履行过程中的补充协议,因此,设定解释顺序尤其重要。

      9、清洁文本条款。

      合同中应当写明:“本合同正文为清洁打印文本,如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议。合同正文中任何非打印的文字或者图形,除非经双方确认同意,不产生约束力。”在签署过程中,应注意:当合同中有清洁文本条款时,合同中的所有条款文字与数字(签署人签字、时间签署与盖章除外)均应当事先打印完成,不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在。


    三、其他注意事项
    1、签章。合同对方如果是企业法人或其他组织,在签章处应当加盖单位印章及授权代表签字,如果是公民个人,则要求其本人签名。对于超过一页的合同,还应当加盖骑缝章。所有的印章和签字均应当清晰、完整。


    2、合同附件。要注意合同有无附件以及附件与主合同的关系,审查附件的内容是否与主合同一致。相当多的合同其附件的内容是非常重要的,应该按照主合同予以同等对待。


    3、签约时间。合同落款处应当有签订的具体时间,这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题,不可小视。提醒签署合同领导和授权代表,签字时留下时间这个信息是非常重要的。

           律师作为法律专业工作人员,在民事活动中,起草和审查合同是诉讼律师和非诉讼律师均要掌握的一项基本业务。

      律师如何审查合同
    合同是平等主体的自然人、法人、其他社会组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济就是法制的经济。合同在民事活动中的运用越来越广泛,尤其是在市场经济条件下,更显其重要了。


    律师作为法律专业工作人员,在民事活动中,起草和审查合同是诉讼律师和非诉讼律师均要掌握的一项基本业务。要使合同合法、完备、可行,律师就必须从合同的原则,合同的法律关系,合同的效力及合同当事人的责任等多方面,全方位地进行审查。这是律师工作必须要求,也是律师的职责之所在。


    审查合同须从以下几个方面入手:

    一、从订立合同的原则来分析审查合同
    合同法的基本原则是指对合同关系的本质和规律,进行集中抽象的反映,其效力贯串于合同始终,并具有克服合同法的局限性的根本性的原则。


    合同法的基本原则有:《合同法》第三条平等原则、第四条自愿原则、第五条的公平原则、第六条的诚信原则、第七条的合法原则、第八条的法律约束力原同。这些基本原则是审查合同时的准绳。合同总体上应不违反这些规定原则。对于涉外合同还要看合同是否符合结等原原则和公序良俗原则。


    二、从合同的法律关系来审查合同
    合同法律关系是指当事人因合同的订立、变更或消灭所产生的权利、义务关系。它由主体、内容和客体三要素组成。


    审查合同主体。合同的主体即合同的当事人,他包括自然人、法人和其他组织。


    1、自然人:包括中国公民以及在中国从事民事活动的外国人和无国籍人。《民法通则》将个体工商户、农村承包经营户和个人合伙作为公民特殊形态而纳入到自然人中。但个体工商户具有依法登记核准的字号,并以该字号对外交往,宜可归到其他组织中更为妥当。故本文将个体工商户归入其他组织进行分析。


    在审查合同时,自然人做为合同主体的,就要审查自然人的民事行为能力是否适当。自然人的行为能力分为:无行为能力、限制行为能力和完全民事行为能力。无民事行为能力人不能自己订立合同,只能由其法定代理人代理其订立合同;完全民事行为能力人可以自己订立合同;限制行为能力人只能订立与行为能力相适应的合同。《民法通则》第九至十三条对自然人的民事权利能力和民事行为能力做出了具体的规定。《合同法》第九条和第四十七条又近一步规定了自然人的行为能力的问题。


    农村承包经营户和个人合伙,除了审查他们具有自然人的民事行为能力外,还要审查他或他们是否具备农村承包经营的能力和合伙人的资格。


    对外国人和无国籍人要根据其所属国或居住国的具体法律规定和行为地国的法律规定,审查其行为能力的效力。


    2、法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人又可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人,在日常的经济活动中,企业法人订立合同的情况比较普遍。


    下面仅以企业法人为例来说明。


    企业法人作为合同当事人所涉及的以下几个问题着重予以审查:

    (1)企业法人超营业范围的合同交力问题。


    企业法人的权利能力和行为取决于其经营范围,超越经营范围的行为就是无权利能力和无行为能力的行为,由此订立的合同是否当然地无效呢?根据最高人法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不能因此而认定无效。。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由此可见,审查超营业范围的合同要重视当事人的意思,表示的真实性,当事人在合同中不违反法律规定,又损害国家利益和社会公共利益,对双方当事人均有约束力。


    (2)企业的法定代表人及其工作人员超职权范围订立的合同问题。


    企业法人在对外订立总领事同时,由其法定代表人、工作人员或其他代理人代理其订立合同。《民法通则》第63条至第68条对代理行为作出规定。《合同法》第48条、第49条、第50条对代表人和代理人的越权代理的效力作出了具体规定。法定代表人或者工作人员超越代理权范围订立合同的,除相对人知道越权的事实外,仍然由个业法人承担责任;代理人超越代理权限订立合同,除企业法人追认或者构成表见代理外,由代理人自负其责。


    (3)企业法人的民事责任承担问题。


    具有企业法人条件的企业应以该企业所有或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、法规明确规定或当事人有约定的以外,不能追究其他法人的连带责任。


    确定法人的条件,原则上应依工商登记为准。但虽经登记确不具备法人条件的企业,由其开办单位承担相应的责任,企业法人注册登记时,投资不足的,且企业财产不足清偿债务的,在审理案件中,应判令投资方补足其投资用以清偿债务。注册资金不实的,由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任。核准登记后,开办单位,投资人或其他人抽逃资金,隐匿财产,避免责任的,应依法追回。明确了上述问题在起诉时有利于明确被告及其诉讼请求范围。


    (4)涉及企业法人工作人员犯罪的合同责任承担问题。


    企业法人的工作人员利用职务之便进行经济犯罪的活动,给他人造成经济损失的,除追究有关人员的刑事责任外,企业法人应承担赔偿责任。但他人明知企业法人的工作人员利用其职务之便进行违法犯罪而与之来往的除外。


    3、其他组织。


    其他组织(也叫非法组织),是指有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。它介于公民和法人之间的做为法律主体的组织。非法人组织具有限的民事权利和民事行为能力,在一定程度上能够享有民事权利和承担民事义务,但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。


    非法人组织不能独立承担民事责任,对外交往举债时,如其自身拥有的财产经费足以偿债时,则由其自身偿还债务,如其拥有的财产不足以偿付责任,则由其创设人进行偿付,创设人为其承担最终的连带责任。确定合同法律关系的主体,责任主体以及法事人的诉讼地位的前提是首先分清合同所涉及的法律关系。

     
    三、合同内容的审查
    合同的内容就是合同当事人经协商所达成的相互之间应承担的权利(债权)和义务(债务)。合同中当事人的权利和义务由合同的条款来规定的。《合同法》第12条:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(数量;(四)质量;(五)价款或报酬;(六)履行的期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的”方法。该条规定了合同应具备地的主要条款。当然合同条款又限于这些条款。我们拟定合同时可以参照执行。审查合同时,也应针对这几个方面进行。对于合同的内容审查的要求是合法,具体可行,并附合交易习惯,不违反序良俗。


    四、合同客体的审查
    合同关系的客体是债权和债务所指象的对象。审查合同    客体时要区分从事同的客体和客体物,以及二者的合法性要求的区别。合同的客体违法导致合同无效。合同客体物违法并不一定导致合同的无效。


    五、从合同的效力上来审查合同
    合同的效力包括合同的生效,合同的无效,合同的可变更和可撤销几方面。审查合同确认合同的效力,也应从以上几方面来判断,合同是有效合同,还是无效合同,是可变更,可撤销的合同不是效力待定的合同。


    合同的生效是指业已成立的合同具有法律的约束力。合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合电,而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。


    《合同法》针对合同生效估出了具体规定。《合同法》第44条规定了合同生效的条件;《合同法》第44条第二款规定了须经审批程序生效的条件;《合同法》第49条规定了附条件的合同的效力,《合同法》第46条规定了对期限的合同的效力《合同法》第47条行为能力欠缺的人所签合同效力。《合同法》第48条无权代理合同的效力,《合同法》第49条表见代理合同的效力;《合同法》第50条代表人越权行为的合效力;《合同法》第50条代有人越权行为的合效力合同法同第51条无处分权行为的合同的效力。上述规定在具体审查合同时,要具体情况具体分析,甄别确定合同的效力。


    无效合同,由于合同存在无效事由,合同虽已成立但自始不具有法律的约束力。《合同法》第52条对合同无效做出了规定,分析合同时除了要注重它的法定条件外,还要多从当事人违法行为的因果关系的原因力上来分析导致合同无效、可变更、可撤销的合同。指因当事人意思表示有瑕疵而经撤销权人请求,由法院或者仲裁机构变更其内容或者使其效力自始消灭的合同,它是一种效力待定的合同。《合同法》第54条第1、2款对可变更和可撤销合同做出了规定。审查此类合同时所观注的焦点是采取何种请求权对合同的一方当事人最有利。这就要求律师根据不同当事人的利益取向做出选择。


    六、从合同的责任方面来审查合同
    违约责任即是违反合同的民事责任,除了民事责任外,合同的当事人还有可能承担行政或者刑事的责任。根据所涉及的合同的不同责任,律师审查时可以提出不同的主张。如果合同一方当事人违约,应承担违约责任,根据不同的案情可以提出要求对方继续履行合同,采取补救措施,赔偿损失等要求。在选择违约请求时应站在一方当事人的立场上考虑。要考虑当事人的合同性质,合作的关系,未来的交往情况,从多角度分析并跳出合同有合同的利弊,充分考虑到一方当事人的利益取向。


    如果合同存在违约和侵权竞合的情况就要考虑到解决纠纷的途径、方式、方法及要求。比如是通过诉讼解决还是仲裁解决,是选一方所在地还是他方所在地进行诉讼(当然指那些可以选择受诉讼地的合同)。总之,多方位的考虑最终为一方当事人谋取利益的最大化。


    如果合同涉及到行政或者刑责任的情况,律师应指出来,尽量避免不必要的损失,但一般情况下律师不宜直接向国家行政机关和司法机关举报。


    律师审查合同时,如果能够做寿到以上几点就认为已经尽职了呢?只能说先是做到了审查合同的初步工作。在审查合同中,不但要对合同进行书面的审查,而且要根据合同的不同情况做实地调查,针对合同当事人的资格、资信及履约能力,履约方式等各方面进行认真考查。尽量做到防患于未然。只有这样,才能减少合同纠纷,即使合同出现纠纷,也能游刃有余,取得予期效果。

       客体时要区分从事同的客体和客体物,以及二者的合法性要求的区别。合同的客体违法导致合同无效。合同客体物违法并不一定导致合同的无效。


    五、从合同的效力上来审查合同
    合同的效力包括合同的生效,合同的无效,合同的可变更和可撤销几方面。审查合同确认合同的效力,也应从以上几方面来判断,合同是有效合同,还是无效合同,是可变更,可撤销的合同不是效力待定的合同。


    合同的生效是指业已成立的合同具有法律的约束力。合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合电,而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。


    《合同法》针对合同生效估出了具体规定。《合同法》第44条规定了合同生效的条件;《合同法》第44条第二款规定了须经审批程序生效的条件;《合同法》第49条规定了附条件的合同的效力,《合同法》第46条规定了对期限的合同的效力《合同法》第47条行为能力欠缺的人所签合同效力。《合同法》第48条无权代理合同的效力,《合同法》第49条表见代理合同的效力;《合同法》第50条代表人越权行为的合效力;《合同法》第50条代有人越权行为的合效力合同法同第51条无处分权行为的合同的效力。上述规定在具体审查合同时,要具体情况具体分析,甄别确定合同的效力。


    无效合同,由于合同存在无效事由,合同虽已成立但自始不具有法律的约束力。《合同法》第52条对合同无效做出了规定,分析合同时除了要注重它的法定条件外,还要多从当事人违法行为的因果关系的原因力上来分析导致合同无效、可变更、可撤销的合同。指因当事人意思表示有瑕疵而经撤销权人请求,由法院或者仲裁机构变更其内容或者使其效力自始消灭的合同,它是一种效力待定的合同。《合同法》第54条第1、2款对可变更和可撤销合同做出了规定。审查此类合同时所观注的焦点是采取何种请求权对合同的一方当事人最有利。这就要求律师根据不同当事人的利益取向做出选择。

      六、从合同的责任方面来审查合同
    违约责任即是违反合同的民事责任,除了民事责任外,合同的当事人还有可能承担行政或者刑事的责任。根据所涉及的合同的不同责任,律师审查时可以提出不同的主张。如果合同一方当事人违约,应承担违约责任,根据不同的案情可以提出要求对方继续履行合同,采取补救措施,赔偿损失等要求。在选择违约请求时应站在一方当事人的立场上考虑。要考虑当事人的合同性质,合作的关系,未来的交往情况,从多角度分析并跳出合同有合同的利弊,充分考虑到一方当事人的利益取向。


    如果合同存在违约和侵权竞合的情况就要考虑到解决纠纷的途径、方式、方法及要求。比如是通过诉讼解决还是仲裁解决,是选一方所在地还是他方所在地进行诉讼(当然指那些可以选择受诉讼地的合同)。总之,多方位的考虑最终为一方当事人谋取利益的最大化。


    如果合同涉及到行政或者刑责任的情况,律师应指出来,尽量避免不必要的损失,但一般情况下律师不宜直接向国家行政机关和司法机关举报。


    律师审查合同时,如果能够做寿到以上几点就认为已经尽职了呢?只能说先是做到了审查合同的初步工作。在审查合同中,不但要对合同进行书面的审查,而且要根据合同的不同情况做实地调查,针对合同当事人的资格、资信及履约能力,履约方式等各方面进行认真考查。尽量做到防患于未然。只有这样,才能减少合同纠纷,即使合同出现纠纷,也能游刃有余,取得予期效果。

           律师在起草、审查合同时,通常要进行三个方面的准备,一是要审阅当事人提供的背景材料,二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例,三是研阅有关合同范本并决定是否参照。


    律师审查合同注意的问题
    接受当事人委托,帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署的经济合同(本文仅探讨经济合同,以下称合同),此乃律师常规业务。律师在起草、审查合同时,通常要进行三个方面的准备,一是要审阅当事人提供的背景材料,二是查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例,三是研阅有关合同范本并决定是否参照。除了上述准备工作外,下列问题值得律师高度注意:

    一、应注意合同的目的性
    律师在着手起草或审查合同之前,应通过电话、电子邮件,最好是面谈的形式或直接参与谈判,摸清当事人拟签合同的真正目的,包括动机。实践中,明明是加工承揽合同,有的当事人当作买卖合同处理;明明是一般合作建房合同,有的当事人当作合作开发房地产合同处理,结果导致合同名不副实。有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的,例如,明明是企业相互借贷合同,确要搞成一份合作经营合同。


    只有明确合同目的,律师才能搞清合同各方的真实意思;只有明确合同目的,律师才能确定合同的性质及合同的准确名称;只有明确合同的目的,律师才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任;只有明确合同的目的,律师才能确保合同的有效性。


    二、应注意合同的有效性
    保证合同的有效性,乃律师义不容辞的责任。律师要特别注意我国《民法通则》第五十八条的规定和我国《合同法》第五十二条的规定。判断合同有效还是无效,除了上述规定外,还要注意一些特别法的相应规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定,合同的有效性就得到了保障。律师在起草和审查某一合同时,应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。关于合同有效性问题,事实上包括三个方面的问题,一是合同主体是否适格,二是合同目的是否正当,三是合同内容、合同形式及程序是否合法。合同个别条款无效并不导致整个合同无效,整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时,律师只需修改该个别条款;当整个合同无效时,律师就要放弃当事人提供的合同草稿,重新起草一份新的合同。


    三、应注意合同的平衡性
    所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡,合同双方权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相应的义务,权利与义务必须“匹配”,不应出现有权利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形,一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿,要么得不到签署,要么变成“显示公平”!虽然律师是受合同一方委托,律师当然要注意委托方的利益,但若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性,绝对不是一个好律师!有的律师在起草合同时,还往往为合同相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知,你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高阁”,要么你起草的合同虽然得到了签署,但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到合同相对方的种种刁难。最终,导致当事人的合同目的不能实现。吃亏的,还是你的当事人,甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”,教训不可不吸!
    四、应注意合同的可操作性
    实践中,大量合同缺乏可操作性,具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象原则,对合同各方的义务规定不明确不具体,或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清,合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切等等。“实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证”,尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同、BOT合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同,更需要对于可操作性做出更高的要求。关于合同可操作性问题,西方发达国家律师的经验值得我们借鉴。君不见,在美国甚至我国港澳台地区,一份“简单”的个人房屋租赁合同,可能长达十几页,各方权利义务规定得清清楚楚,违约责任非常详尽,对可能产生歧义的名词还用一章作出“定义”,虽然读起来有点拗口,但执行过程中不容易产生歧义、误解和扯皮。从某种意义讲,合同就是立约方对合同所涉事项的事先“规划”和“设计”,这种规划和设计既包括对立约各方“角色”的规划和设计,也包括对交易程序的“规划”和“设计”,还包括立约各方如果在履行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉诸法律”的“规划”和“设计”。工程建设,如果规划不当,设计不周,后果可以想象,同样,合同缺乏可操作性,后果也就不言而喻了。套用现代俗语解释,合同就是立约各方制定的游戏规则,没有详细的规则,何谈游戏?
    当事人往往碍于情面,不愿意提及违约责任,或对此轻描淡写,律师在起草和修改合同中,不能被当事人牵着鼻子走,应对当事人晓以利害,不但要规定违约责任,还得尽量详尽,使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。


    合同用词不能使用形容词如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等,避免使用模棱两可的词语如“大约”、“相当”,亦不要泛指如“一切”、“全部”(若必须用该字眼,就应写下“包括但不限于┅”),简称必须有解释,容易产生误解和歧义的词语要定义,用词要统一,标点符号亦不可轻视。俗话说:一字值钱金,合同文书表现尤为典型。合同用语不确切,不但使合同缺乏操作性,而且还会导致纠纷的产生,这方面案例可以说举不胜举!
    五、应注意合同结构的合理性
    合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部分组成,即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等;内容一般包括签订合同的依据和目的(常见的鉴于条款)、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议(常见的取代条款)、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等;合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。

      实践中,严格按上述顺序排列的合同并不多见,对一般条款或通用条款如不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、通知,大部分合同均未叙述。


    合同内容繁多,并无固定模式,如何编排,取决于律师个人习惯、经验和对合同所涉事项的精湛理解乃至律师的心境和态度。


    合同各方的权利和义务无疑是合同内容重中之重,笔者的经验是以各方权利和义务为中心编排合同其它内容,通常做法是:在对合同标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限等合同必备条款进行叙述后,采取专章的形式对各方权利与义务进行界定,然后就是各方的保证和承诺,紧接着就是违约责任条款及争议解决方式,其他条款统统放在合同后半段或以“一般规定”作单章叙述。这样做有三个好处,一是能抓住重点,二是叙述方便,三是能够保证合同整体框架的协调。


    追求合同结构合理性就是要让合同整体框架协调、各条款功能互补,从而避免和减少合同条款之间的矛盾和歧义。


    六、应注意合同体例的适用性
    合同体例通常是指合同简繁及合同各条内容排列形式。有的合同方方面面的内容都要涉及,有的合同力求简要;有的合同采取先有“章”,后有“条”,“条”下面是“款”,“款”下面是“项”,有的合同只有“条”、“款”、“项”,有的合同干脆就按“一、二、三 ┅┅ ”顺序排列。合同体例既要视委托人要求和委托人情况而定,又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致,即因人而异、因事而异,不能千篇一律。


    由上可知,一份好的合同应该是:目的正当,内容、形式和程序有效,各方权利与义务关系均衡,具有可操作性,并且结构合理,体例适用,此乃律师追求的目标。

    一、实例列举
    笔者调研了几家有代表性的特大型企业,每年合同份数达一万多份,标的额达几百亿元有的甚至千亿元,部分私营企业还存在相当数量的口头协议;共性问题是合同形式简单、内容不完善,有的企业重大合同仅一页纸。调查中发现,发生的纠纷几乎都与合同不规范有关,有的虽有约定,但约定不明,诉讼中很难通过合同维护自身合法权益。

      2003年10月10日,南京某特大企业(供方,以下简称甲方)与苏州某大型合资公司(需方,以下简称乙方)签订PTA化工产品购销合同一份,合同约定:甲方供给乙方PTA6000吨(11月12月各3000吨),按月定价、款到发货,同年11月履行了3000吨供货协议,双方无争议;同年12月乙方于当月24日交付1800万元汇票一张,甲不同意供货,乙方取回汇票,双方发生纠纷。乙方于2004年2月26日向南京市仲裁委员会申请仲裁,认为其已经支付了合同约定的货款,甲方拒绝发货构成违约;甲方认为不构成违约,因为乙方已经取回汇票(货款),合同事实上已被解除。在证据运用和法律的适用上双方都进行了艰苦的努力,质证和辩论进行了多轮,多名法学专家对此案予以了关注。仲裁庭于2004年11月25日做出裁决:驳回申请人的全部请求,甲方胜诉。本案是一起典型合同条款约定不明确而引发的诉讼纠纷,由于没有进行严格的合同审查,合同全部内容不足一页纸,若合同对付款和供货方式及时间地点做出明确约定,就不会发生本次纠纷。同时在合同履行过程中票据是“取回”还是“退回”双方没有签字固定,导致何方违约难于认定。通过本案笔者发现,签订合同时进行法律审查非常必要,具体实务中只是一念之差,这就是法律意识,但影响的是企业的巨大利益。技术创新是企业发展的动力,同时我们还应当认识到,通过法律来规范企业经营行为同样也能赢得可观的效益。

      二、共性问题提示
    企业在签订合同时,普遍存在一些共性问题,有的是未意识到,有的是无专业人员把关,有的是存有侥幸心理,凡此种种不一而足。因此,笔者认为有必要给予提示:
      (一)资信审查。资信审查是合同能确实得到履行的第一道防线,但常被忽视,在市场如战场的激烈竞争中,知已知彼显得尤为重要;资信审查重点要看合同相对人资金信誉情况、企业实力、是否有履约能力、有无违约记录、业界口碑等,必要时应要求对方提供资信证明。

      (二)专业参与。签订合同的标的物若涉及专利、技术或有特殊专业要求的,应听取专业部门或项目主管的专业意见,并争取将相关要求体现在合同的条款中。

      (三)用语规范。实务中有些合同常出现一些生活用语、俚语等,导致概念不准确,对此应当加以避免。合同的条款要用专业用语最好能用法言法语,内容力求清晰规范、不要过于简明;合同前后文词汇和表述的内涵和外延要一致,必要时可作专门定义;合同双方的权利义务条款要明确无误避免产生歧义。

      (四)留下痕迹。合同谈判最好能留下书面材料(如会议纪要等),合同签订和履行过程中双方的电传、信函要书面留存专人保管,票据往来应保留交接手续;合同变更要以书面形式,并经双方签字认可。

      (五)统一文本。常规合同可制定统一的合同范本,若具体签约中对范本中个别条款放弃应当特别注明。

      (六)专人管理。企业应当配备专职或兼职合同管理员,常接触合同的销售和业务人员要进行岗位教育和业务培训,企业领导在业务往来中要淡化“人情关系”,强化法律意识和风险防范意识。

      三、寓管理于审查是提高合同审查效力的诀窍
    企业特别是大型企业,职能部门、分厂、子公司众多,行业层级管理多重,合同的类别、种类繁杂,年度合同量巨大,仅靠一两个部门或人员,难以胜任,因此在合同管理和审查中必须讲究一定的技巧,探索“事半功倍”的方法。

      持续经营是公司的基本特征,合同行为是公司存续期间最重要的商事活动,企业大量合同法律纠纷的产生及不利法律后果的承担,大体上均系公司合同管理不慎所致。合同管理制度不健全是问题产生的症结所在,只有理顺“合同管理”制度,才能有效的避免合同风险,以不变应万变,这是企业合同管理中最基本的手段和诀窍。

      (一)制度设计,事半功倍
    特大型企业合同行为涉及面广、内容复杂,要做合同管理和审查工作,必须本着安全与效率并举的原则,对合同审查实行“分级管理”、“归口审查”,实行“承办人负责制”。

      1.所谓分级管理是指按照一定标准(如合同金额、合同标的、合同期限、付款时间等)进行划分,按管理权限和业务职能进行管理和审查。如,有的企业将专利合同划归技术监督处审查,50万元以上的合同由总公司审查,常规合同则按照企业内控制度的权限指引,由相关负责人在授权范围内进行审查。

      2.所谓归口审查是指企业内部应当建立相应管理合同的机构,基层设立合同管理员,负责对企业合同文本、往来信函、传真件原件、信函凭证、送货凭证的原件及业务人员的《业务报表》进行统一审查和管理。归口审查的必要性在于:可实现企业合同审查的规范性和统一性,便于法律文书原件的保管,便于宏观上了解企业全部合同状况,便于跟踪企业合同履行进展情况,也有利于对业务人员进行业绩考核。

      3.所谓承办人负责制即每笔合同都有相应的专门负责人跟进,不致发生遗忘,防止责任不清、相互扯皮现象。承办人工作应当具有相应的连续性、稳定性,从每笔业务开始,注意审查对应客户的主体资格、资信状况、对应客户授权代表(或业务代表)的权限范围;合同签署后负责跟进合同生效期限、货物发放签收情况、货款进账情况、往来信函资料的收集等事项;纠纷发生后还应配合公司负责人、公司法律顾问进行相关诉讼、仲裁活动。此外,业务承办人还应定期将工作情况向主管负责人汇报,如《工作月报表》内容应当包括:月度合同数量、合同编号、对应客户、发货情况、应付款情况、付款情况、逾期付款天数、对方联系方式、其他说明事项等。企业合同管理和审查中,如果能运用上述技巧,可以事半功倍。

    合同审查并不局限于签署合同这一静态的时间点,而是一个动态、连续的过程,包括:合同样本的制定、技术性条款的设立、合同相对人资信状况的调查、合同条款的谈判、特别条款的约定、合同的签订、合同内容的履行、争议事项的发生及解决等一系列环节。企业合同审查即是围绕这一系列具体环节而展开的风险预防和实时控制活动。如果企业在合同管理和审查过程中不认识到这一点,即使每份合同都经过审查和把关,也难最大限度的降低经营风险。只有将合同管理控制在制度可预期的范围内,才能保障公司经营安全。

      四、实务中合同审查的具体技巧
    (一)合同的效力审查应留意的事项
    1.合同的合法性审查。在审查合同时,应认真分析合同所涉及的法律关系,按照具体的法律关系的指引,寻找调整的实体规范,判断是否存在导致合同被认定为无效的情形,并认真分析合同无效情况下产生的法律后果,对照我国《合同法》第52条的规定的五种情形进行分析,即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益的;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益的;及违反法律、行政法规的强制性规定的。有上述情形的应认定为无效。

      2.合同的主体审查。主体的行为能力可以决定合同的效力。对于特殊行业的主体,要审查其是否具有从事合同项下行为的资质,如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资质,有可能导致合同无效,因此对主体的审查也是合同审查的重点。

      3.授权审查。对于无权代理、无权处分的主体签订的合同,可能导致合同被变更、撤销的法律后果;因此,涉及授权代为签订合同的应当出具委托授权书,并对委托授权书进行形式和内容审查,同时还要审查授权的范围和有效期限。

      4.附条件审查。在审查合同时要注意合同是否附条件或附期限,所附条件或期限是否会产生歧义,同时注意所附条件或期限的必要性、合理性和合法性,防止无实际履行能力的人利用所附条件或期限从事非法行为。

      5.无效条款审查。在审查中要注意合同中是否存在无效条款,包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《合同法》第53条的规定:造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。无效条款审查时不要漏审合同尾部的管辖约定,对管辖权约定不明的可能会导致约定无效。

      (二)合同履行条款应留意的问题
    1.履行方式审查。双务合同在实际履行中《合同法》赋予了不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权,因此在审查合同时,应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序,是否约定了提示履行义务等。

      2.必备条款审查。对合同的必备条款要认真审查,如质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、验收标准、违约责任等,《合同法》第62条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的所采取的履行方法,因此对这部分条款需仔细审查其是否具备或有必要列明。

      (三)合同终止和解除条件应注意的问题
    1.区分概念。合同的终止和解除是不同的两个法律概念,合同解除是指在合同履行完毕之前提前终止合同;合同终止是指合同履行终了,即在约定的合同期限内权利义务已经履行完毕、合同不再履行;相关规定主要体现在我国《合同法》第六章中;对于合同的终止或解除,要注意约定终止或解除的条件,否则易引发纠纷导致争议。

      2.合同终止:即合同双方权利义务已经终结,在法律上发生终了效力。《合同法》第91条对此作了相应规定,如:债务已按照约定履行、合同依法解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人,以及法律规定或当事人约定终止的其他情形等。

      3.合同解除:即未到期的合同被提前终止。《合同法》第93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件,这些条件常与一方违约相联系,这是在合同审查时需注意的问题。《合同法》第94条还规定了单方解除合同的情形,应当注意的是这种解除权为单方任意解除权而非法定解除权;该解除权的行使,解约方负有通知义务,并在通知到达对方时发生解除效力,合同审查时需加以注意;若因一方迟延履行,只有在迟延履行已达到根本违约、无法实现合同目的时,另一方才享有单方解除权,否则,应给予违约方合理期限继续履行合同,而不能解除合同。

      4.解除权的期限。法律对此有相应规定,审查也要加以注意。按照《合同法》第95条之规定,合同双方可以约定解除权行使的期限,若没有约定则适用法律的规定,法律没有规定的,则在对方催告后的合理期限内行使,否则会导致失权的法律后果。具体审查中要结合合同的类别、合同法分则的规定对各类不同合同分别对照审查。

      (四)关于违约责任问题
    违约责任和赔偿损失,几乎在每个合同纠纷中都有所涉及,乃合同必备条款之一。关于违约责任《合同法》第114条作了相应规定,一般情况下,违约责任与赔偿损失不能同时适用,违约责任与定金罚则可选择适用;实践中订约人在违约责任条款中常约定,一方违约则另一方享有合同解除权,同时要求对方承担相应违约责任,这种约定有待商榷,笔者认为该约定系法律认识上的错误,对照法律规定和立法者的本意:解除权人在行使解除权时,若存在损失,可要求违约方予以赔偿;同时,还要区分违约方的主观过错状态,是善意还是恶意,如果是恶意违约可并处惩罚性违约金。当事人不应获取合同之外的利益是合同法的价值选择。

      (五)合同的争议解决条款
    合同的争议解决方法及管辖权的约定,看似一般但相当重要,在我国现有的法律框架下,其往往能决定一个案件的成败,同时未来发生纠纷时,仲裁、诉讼的经济性和便捷性也与此相关联。另外,合同条款若约定仲裁条款,应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项,避免无效约定。对于诉讼的条款,应注意选择方便诉讼的法院。

      (六)重视合同文本的细节审查
    细节决定成败。注意细节,在合同审查中显得尤为重要,如有的含涉外因素的合同中,首部经常列明“定义”,是对本合同正文词汇和概念的界定和说明,在合同审查中必须仔细推敲,“定义”中概念的“内涵”和“外延”要准确理解、反复斟酌、避免歧意。合同尾部若附有“说明”或“附件”,审查时一定要认真核对;此外,首部和尾部还要结合正文部分进行审查、校核,防止出现偏差,如果不注意这些细节,常会产生意想不到的后果。

      印章使用也是合同审查中易被忽视的一个细节, 目前大多数公司特别是基层单位印章使用相对混乱,如签署合同或补充条款应使用印章不一致等,企业法律实务中签订合同要求用“公章”或“合同专用章”;对账应使用“公章”、“合同专用章”或“财务专用章”;签收货物可使用“公章”、“合同专用章”、“财务专用章”或“业务专用章”等。在具体审查中这些细节应当加以注意,
    另外,还要注意地址这一细节,许多公司注册地与实际经营地不一,或一家公司拥有多处经营地,为防止纠纷发生时可能出现的双方沟通不畅,函件无法送达等情形,在合同文本中要确认双方信函、文件等的送达地址,明确任何一方地址发生变动的,应及时书面通知对方,并约定一方按确认地址发出有关信函多少日即推定对方收到。

      合同审查是一项对审查者的要求较为全面的工作,不但要有扎实的法学基础知识,还要熟悉企业管理、经济运行的相关业务。企业特别是合同管理人员在合同管理过程中,要加强学习、勇于实践、探索规律、积累方法,用理论指导实践、在实践中形成经验、在经验中总结方法、用方法来服务工作,逐步形成适合自身企业特点的合同管理模式,有效把握合同审查的方法和技巧,为企业发展保驾护航。

    公司签订合同时应注意的事项及常见的风险规避方法 2011-5-26 16:12:33 (一)合同的主体(甲方乙方) 在签合同时应特别注意:
    1、首先应特别注意营业执照上的公司名称,保证合同上对方名称和企业营业执照上的名称保持一致,还应注意公司的样章的名称和营业执照上的一致。

    2、一般而言,合同上会要求有企业法定代表人的签字,在此应确认在此处签字的人的身份,如果不是法定代表有人,则应特别注意该人员是否有公司或法定代表人的授权委托书,并且应把授权委托书、合同书及个人的身份证明放在一起保管,以保证签订合同的有效性。

    3、应注意签约方的资信状况,以保证合同的有效履行。

    4、在履行合同的过程中涉及到对方人员签字的地方(如验收单上)都要注意签字方的身份,是否具有合法的授权委托书,否则签字可能会变为个人的行为,最好在涉及到对方签字的地方都加盖公司的印章加以确认。

    5、如果签约方为个人,应特别注意落实个人身份,并留下身份证复印件,及资信状况,最好是以钱款两清的方式来交易,以避免风险。

    (二)合同主体的考察方法 1、签约对方的主体资格 签约对方为企业时,则应注意企业下属部门,如企业各部、科、室等是不具备主体资格,不能签约的,如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效;
    而企业的分支机构,如分厂、分公司、办事处等,则应看其是否具有对外开展业务资格(是否有授权)?是否有非法人营业执照?如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格,对分公司、分厂、办事处的审查,除审查分支机构的履约能力外,还应审查公司的履约能力的情况,因为在分支机构无力承担责任的情况下,公司还应承担补充责任。看注册资本,是否与拟签合同标的额相称,如差别较大,则可能风险也较大,应加以注意;
    看企业经营范围,看拟签合同业务是否在经营范围内,不是,风险也较大;
    看企业的工商年检是否通过了工商部门年度检验,如果没有,则签定合同时风险也会较大。除以上的方式以外,还应依据营业执照中记载的情况,对公司的办公地点、人员、固定资产等进行实地考察和确认。

    2、要核实对方资信情况 在审核了对方的主体资格,没有问题后,则应核实签约对方的资信。核实资信的方式与签约对象是新客户还是老客户,有很大的区别,如果是老客户,则可以考虑与其签合同,但要核对其之前的履约的情况,如履约情况差,一般不能再与其签合同,既使签,也只能同时履行合同,既交货的同时付款的合同。如果交货期较长,则应要求对方先支付一定的履行保证金,并要求在交货的同时付清全部货款;
    对核对履约记录情况后,如履约情况一般或履行情况良好,则应考察其资信证明文件,除了交货的同时付款以外的合同,一般应要求对方提供资信证明文件,资信证明文件一般包括企业简介,营业执照,效益情况,税务证明,银行信用等级证明以及单位的基本情况等资信证明资料;
    同时可以通过了解对方客户的评价,调取工商资料等其它手段核实对方所提供的资信证明情况,同时还可以对公司的注册资本情况、会计资料、股东等进行核实,最后依据对方的资信情况确定是否应签合同或签什么样的合同。

    对于新客户除了交货的同时付清款的合同外,一般应要求对方提供资信证明材料,并实地进行考查,在确认有良好资信及履约能力后再与之签定合同,如果在此过程中能让对方提供履约担保则会极大的减少风险。

    (三)合同的订立 1、合同谈判成果的确认 销售人员在和客户反复接触并基本达成一致后,应学会以明确,有效的方式对谈判成果进行确认,作为双方签订正式合同的依据。一般而言,在谈到结束以后,应以缔约谈判备忘录,缔约意向书等形式确认谈判成果,以备正式签订合同时参照。对于制作的谈判文书被确认以后,应对内容进行确认并写上时间、地点、当事人、谈判成果,然后由双方签字、盖章。

    在法律效力上,缔约意向书、会谈纪要等主要具有以下的特点:
    (1)按照《合同法》如果一方最终无正当理由拒绝签订正式合同,则应承担缔约过失责任,赔偿对方因缔约而受到的损失;

    (2)这些文书有时可以起到补充正式合同的重要作用,正式合同对有关事项约定不明或者没有约定,而该事项又对合同的履行或者争议处理不可或缺,那么依据《合同法》的规定,可以按照这些文书记载的内容处理合同中的有关问题。

    (3)这些文书有时可解释合同条款。由于在缔约意向书中一般包括已决条款和未决条款两部分,对于已决条款会直接成为合同中的条款,故在意向书中确定已决条款时应特别的谨慎,千万不要以为不是正式合同就随意的承诺,避免在签定正式合同时给自己造成不利;
    而对于未决条款由于是双方的分歧所在,可能会影响正式合同的签定,故在意向书中应对因未决条款达不成一致造成正式合同不能签定的情况,约定有相应的处理方式,以免有不必要的法律风险。

    2、合同的形式风险 合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。除了交货的同时负款的合同外,一般应以书面的形式签定合同,在以信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式签定合同时一定要要求以书面的形式做最后的确认,以避免双方在履行过程中发生分歧。当然如果当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同是成立并有效的,但这样的行为会给企业带来许多不必要的风险和麻烦,应当尽量的避免。

    3、签定合同时还应注意到重要细节 (1)保留好营业执照复印件、法定代表人身份证明、授权委托书、身份证复印件等有关可以证明身份的材料;

    (2)盖公章时一定要清晰;

    (3)合同中有修改的地方一定要签字盖章确认。

    四、合同履行时应注意的事项及常见的风险规避方法 (一)注意付款(现金)同约定的一致 1、实际付款人与合同签约主体不一致,存在返还不当得利的风险。因此我方财务人员应注意实际付款人与合同签约主体是否一致。

    2、实际付款方式与合同约定方式不一致,存在付款行为无效的风险。因此,我方财务人员应注意实际付款方式与合同约定方式是否一致。

    3、实际付款对应的产品品种、批次、数量与合同约定不一致,存在我方潜在的违约等风险。因此,我方财务人员应注意实际付款对应的产品品种、批次、数量与合同约定是否一致。

    4、即时清结的情况下,实际付款人与买受人(发票开具的抬头)不一致,且没有办理授权手续,存在返还不当得利的风险。因此,在即时清结的情况下,我方财务人员应注意实际付款人与买受人(发票开具的抬头)是否一致,并检查其是否具有授权委托书。

    5、双方连续发生业务、滚动结算的情况下,具体的每笔付款与特定业务不能对应,存在我方的潜在违约及往来帐目难以清算的风险。因此,在双方连续发生业务、滚动结算的情况下,我方财务人员应仔细检查每笔付款与特定业务的一致对应性。

    (二)严格认真把好票据关 1、票据记载的规范性、背书的连续性,是持票人向出票人、前手背书人、付款人主张权利的基础。一旦出现记载不规范、背书不连续的情况,票据权利的实现便会出现障碍,甚至无法实现。因此,业务人员在收到承兑汇票时,应对票据进行初步鉴别:确认票据为“银行承兑汇票”并已由承兑银行签章;
    检查票据的出票日和到期日是否使用中文大写;
    检查票据金额大、小写书写是否正确并一致;
    检查票据金额、日期、收款人名称是否更改;
    检查票据背书是否连续;
    检查背书印鉴章是否清晰无重影并盖在指定范围内;
    检查票据粘单是否正确加盖了骑缝章。业务人员对不符合要求的票据应予以拒收,将票据风险消灭在萌芽状态。

    2、可靠的票据承兑人、直接前手背书人,是票据权利的最大保障,可以极大地降低票据欺诈风险。因此,非经公司经理书面批准,不得收取商业承兑汇票以及农村信用合作社、信用联社开出的银行承兑汇票,同时尽量选择实力雄厚、信誉可靠的直接前手背书人。

    3、票据流转的次数越多,其间发生伪造、变造、申报或伪报公示催告的可能性也在增加。一旦发生纠纷,我方主张权利或者提出抗辩,均存在一定的成本,也存在实际受损的可能性。因此,对已多次背书转让的票据应保持高度警惕,在可能的情况下,尽量避免接受背书次数太多的银行承兑汇票。

    4、业务人员收到银行承兑汇票后需及时交到财务部门,财务人员应对票据的有效性进行再次审核,并向开户银行查询票据的真实性。财务人员收票后应登记台账,与交票人办理书面交接手续。经审核发现承兑汇票不符合上述要求的,退回业务部门处理。

    5、财务部门票据保管人员不得兼管应收票据或应付票据账目,不得保管预留银行印鉴;
    每日必须将收票、背书、贴现、托收等业务逐笔序时登记应收票据台账;
    每月必须进行一次盘点,由相关岗位人员进行帐实、账账核对,并对检查结果签字确认。如有差异,及时查清、处理。

    6、票据背书转让时,应当注意保全票据移交被背书人前的表面记载。如果票据背书转让之后再被他人变造,我方保全的证据将起到证明作用,进而能避免背书后被变造的法律风险。背书时可考虑在票据上记载“不得转让”字样,以避免对后手的被背书人承担保证责任。

    (三)注意发票的开具和交付 1、合同付款时应检查对方票据的出票人、开户行、帐号与合同是否相符,有疑问时不得付款。

    2、未按签约客户的名称与合同内容开具发票,存在税收行政处罚、重复纳税、合同未全面、未适当履行的风险。因此,我公司财务人员应严格按签约客户的名称与合同内容开具发票。

    3、未将发票交付给合法客户或未得到客户合法授权的经办人,存在重复纳税、合同未全面、未适当履行的风险。因此,我公司财务人员应将发票交付给合法客户或得到客户合法授权的经办人。

    (四) 应用掌握好履行(自提、代办托运、送货)方式 如对方恶意不提货、拒收货物或我方无法交货等情形的,我方存在交货不能、履约损失(如仓储费、货物降价、运费增加、货物灭失等)的风险。因此应熟练掌握好自提、代办托运和送货的履行方式。

    1、自提 ⑴、实际提货的经办人(或第三人)未获得签约主体的书面授权委托,存在货物灭失的法律风险。因此,我方办理交货的人员应审查实际提货的经办人是否获得客户的授权委托书。

    ⑵、先款后货方式销售的,未经财务确认款项到帐即发货,存在不能收到货款的法律风险。因此,销售人员必须在财务确认款项到帐后才能发货。

    ⑶、合法提货人未在提货单上书面亲笔签字,存在着不能交货或货物灭失的风险。因此,客户的提货人必须在提货单上书面亲笔签字。

    2 代办托运:
    ⑴、合同对于代办托运规定不明确,且没有得到客户的书面委托,存在错误交付的风险。因此,销售合同中对于代办托运应作出明确约定,并由客户作出书面委托。

    ⑵、承运人不具备承运资质,存在我方托运过错的风险。因此,我方销售人员应严格审查承运人是否具备承运资质。

    ⑶、合同约定我方代办运输保险,实际履行中未投保,存在货物毁损灭失后客户向我方追偿的风险。因此合同约定由我方代办运输保险的,我方经办人员须及时办理运输保险。

    ⑷、在代垫运费的情况下,存在运费难以收回的风险。因此,在代垫运费的情况下,应在合同中明确约定运费。

    ⑸、承运人未提供收货凭证,存在货物丢失、灭失的风险。因此我方经办人员在将货物交付承运人时,应向其要求提供收货凭证。

    ⑹、未准确按客户书面指定的地点填写托运的收货地址和收货人,存在着不能交货或货物灭失的风险。因此,我方经办人员应按客户书面指定的地点填写运输的收货地址和收货人。

    ⑺、客户书面指定收货地址和收货人缺少原件,存在着货物灭失的风险。因此,我方办理托运的,应保留客户指定收货地址和收货人的书面原件。

    3、送货:
    ⑴、实际送货地点和收货人与合同约定不一致,存在着违约或不能交货或灭失的风险。因此我方送货人员应确认送货地点与合同约定是否一致,对于签收人要与合同中约定的一致。

    ⑵、签收人未得到客户书面委托,存在着违约或不能交货或灭失的风险。因此,我方送货人员应注意签收人是否得到客户的书面委托。

    ⑶、收货人未出具书面收货凭证,存在着不能交货或货物灭失的风险。因此,我方应要求对方收货人出具书面收货凭证。

    ⑷、货物运输未办理保险,存在毁损、灭失难以弥补损失的风险。因此,对由我方负责送货的货物应尽可能办理运输保险。

    (五)严格审查第三人资格 1、合同约定由我方向第三人履行义务的,存在着第三人不具备资格、无授权委托书或我方向客户承担违约责任的风险。因此,我方应审查第三人是否具体资质、资格和履行能力。

    2、合同约定由第三人向我方履行义务的,存在着第三人无资格、无授权委托书或不能交货或不能付款等履行能力的风险。因此,我方应审查第三人是否具体资质、资格和履行能力。

    3、在合同履行期间,我方拟将义务全部或者部分转移给第三人的,应当经客户方的书面同意,否则存在合同转移无效的风险。

    4、我方拟将债权转让给第三人,应当通知债务人。否则未经通知,该转让对债务人不发生效力。

    (六)及时有效行使好抗辩权 1、在赊销的情况下,客户财务状况恶化,没有及时掌握并采取措施,可能导致货款不能清收的法律风险。因此,在赊销合同履行过程中,发现客户存在以下情形之一,应行使“不安抗辩权”,不予发货,但应以书面形式告知对方:
    (1)、经营状况严重恶化;

    (2)、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

    (3)、丧失商业信誉;

    (4)、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

    2、在先款后货的情况下,客户资金周转困难没按期支付却先行交货,造成货款不能清收的法律风险。因此,在先款后货的情况下,客户未支付货款的情况下,我方有权行使“先履行抗辩权”,拒绝其相应的履行要求,不予交货。

    (七)变更、解除应书面协商 1、需要变更经济合同时,应及时向本部门汇报,必须按合同批准权限获得批准后方可变更,合同修改审批,视同合同重新签订。

    2、合同无法履行或部分无法履行时,应及时向本部门领导汇报并通报公司法律顾问,并可采取必要措施。

    3、遇有不可抗力情况时,应尽快以传真、电报(需留底稿、传真报告和电报单据)或能够证明已通知对方的方式及时向对方通报,同时应取得有关部门关于不可抗力事实的证明。

    4、遇有违约以致发生纠纷、索赔、诉讼、仲裁事项时,由主管部门报告有关领导,然后会同公司法律顾问共同处理。

    5、双方变更或解除合同未采用书面形式,存在合同纠纷等风险。因此,合同变更或解除应采用书面形式。

    6、具体变更的内容不明确,造成变更不能达到真实目的。因此,对于合同变更的内容,或者在合同中,或通过双方认可的书面或电子形式确认具体变更内容。

    7、在行使合同解除权时未书面通知对方的,应承担通知义务履行不当产生的法律风险。因此,应采用书面通知方式,对方能够签收的尽量取得对方的签收。

    (八)收集保存好证据  1、债权的存在,要靠证据来证明。提供不出证据时,只要对方否认,就不能认定债权的存在。债权要得到清收,有充分的证据至关重要。证据主要靠当事人提供。所以一定要收集、保存好合同订立、合同履行的证据。有关证据大致包括: (1)、能够证明双方权利、义务关系的证据,主要是合同、承诺通知书,合同的变更也应有相应的证据。  (2)、能够证明我方不存在违约行为的证据,包括收条、发运单,提货单等;

    (3)、对方未履行义务的证据,如对方出具或认可的欠条、还款计划、对账单、主张权利即催款通知书等;
    有质量问题的检验报告,对方承认质量问题的证据。

    (4)、证明债务人资格及其变化的证据,包括营业执照、合伙协议、合并或分立协议或资料(公告、登记资料)等 (5)、证明因违约造成损失的依据,包括合同书的违约金条款、利息损失、追讨债务的费用;

    (6)、证明债务人资产状况的证据,包括资产负债表、对第三人的债权,对其他企业的投资等。

    2、提货手续缺少对方签字或盖章的或缺少(如介绍信、授权委托书)等(如我方提供不出证据证明某人在书证上签字是在代表对方单位进行的行为[签定合同、提货、对账等],对方就有可能以签字人员进行的是个人行为,无权或不代表单位为由予以否认。如个人签字为别人代签,而我方又提供不出授权委托手续,本人就可能予以否认),我方有可能承担不能交货的法律风险。因此,提货手续应有对方签字或盖章或介绍信、授权委托书等。

    (九)注意掌握好诉讼时效     1、在履行合同中,为防止债权逾期、风险也在增大的情况,应每年进行几次对账,由债务人签字盖章并注明对账日期。具体形式有:  (1)、债务人在还款协议或计划上签字盖章。  (2)、债务人在对账单上签字盖章。请注意一个问题:有的对帐单的内容,因为没有“请按约还款”等内容,因此对帐单仅仅起到了对帐、确认欠款金额的作用,没有起到催收的作用,不能引起诉讼时效中断。

    2、债务人重新出具欠条、欠据。如债务人不予配合,即说明对债权债务关系双方之间存在争议或债务人有赖账的主观恶意,就应引起我方高度重视,及时采取相应措施。或提起诉讼,或在法律人员指导下采取“中断”的其它措施。

    3、债务人在催收通知单上签字盖章。为防止债务人拒绝签收,可以采取有回执的特快专递方式邮寄给对方,保险的方式是由公证部门对你所发的信的内容和信的发出时间、地点和接收人等内容进行公证,这样才具有法律认可的效力,公证信函也不是100%稳妥,是因为他没能直接证明对方收到,而是证明信给对方寄出了,这是有漏洞的,要是投递错误就可能被人翻盘。因此,应到工商局查证企业登记或年检时的法定地址和电话。

    (十)
    业务流程是关键。要建立一套完整的、带有防范赊销风险管理业务流程是管理应收账款的关键。这个业务流程不能太影响销售任务的完成,要综合平衡销售与回款的关系。

    (十一)
    奖惩制度要实行。对销售人员要建立一套合理的、能激励销售人员潜力的激励机制,是应收账款管理的重中之重。

    五、公司合同管理规定 (详见附件1)附件1附件无 公司合同管理规定主要规定了合同管理的基本规定,各个合同管理机构的职责,包括归口管理部门、合同承办部门、合同审查会签部门、合同承办人职责、监察部门等职责,重点规定合同管理的程序规定,包括合同签订程序、合同送审及备案程序、合同签订的简易程序、合同履行程序、合同变更或解除程序、纠纷处理程序、档案管理与使用程序、监督管理程序等,以期通过本规定初步建立合同管理的法律风险防范机制。

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