试谈污点证人制度

梁仓香

摘 要：早在两百多年前，贝卡利亚就指出，对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的不可摆脱性。当前，在惩治日益智能化、复杂化、隐秘化、组织化的犯罪中，公诉机关面临最大的问题就是取证难，而通过污点证人作证豁免，既可以获取必要和关键的证据，有效打击更为严重的犯罪，又可以节约司法资源，还可以分化瓦解犯罪分子，实现法律教育人改造人的价值，其功效不言而喻。

关键词：污点证人 刑事责任 豁免

进入21世纪以来，犯罪日趋智能化、复杂化、隐秘化、组织化，尤其在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪、贿赂犯罪、共同犯罪等重大复杂疑难案件中，其犯罪行为方式往往十分隐秘，罪犯之间多订立攻守同盟。加之新刑诉法明确规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪（第12条）；
公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担（第49条）；
严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪（第50条）；
对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；
没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚（第53条）；
采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除（第54条）；
在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明（第57条）；

对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除（第58条）等。由于污点证人在指证他人犯罪的同时也供述了自己所参与的罪行，是对自己罪行的交代，与其个人利益息息相关，因而获取的难度也更大，这无疑使国家公诉机关较难收集到其他证据。因为根据无罪推定原则和证明责任分担原则的要求，国家公诉机关在刑事公诉案件中需要承担完全的举证和证明的责任，如果其掌握的证据没有达到确实充分足以定罪的程度，就要承担败诉的后果；
根据不得强迫任何人证实自己有罪的法治原则，被告人没有义务为追诉方向法庭提供自证有罪的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何强制方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据，并且有义务对证据收集的合法性加以证明，否则在庭审中予以排除；
根据国家的司法资源投入毕竟有限的实际，公诉机关必须考虑诉讼过程中的经济理性问题，即通过对轻微罪行的豁免，获得重要证据，放弃对轻微罪行的追诉使得部分司法资源节约出来，可以集中投入于指控严重的罪行，从而实现司法资源的合理配置；
根据宽严相济的刑事政策，使用污点证人，有利于分化各犯罪人，促使一部分犯罪人承认自己的罪行和悔过自新，以实现法律教育人、改造人的价值；
根据证据证明规则，由于污点证人参与了全部或部分犯罪，对案件事实往往有更多、更细的了解，同时是以交代自己的犯罪事实来指证他人犯罪的，因而其证言更加客观、真实，证明力更强。因此，利用污点证人（犯罪参与者）证明犯罪，是公诉机关迫不得已的最佳现实选择。

一、污点证人制度的基本内容

1.污点证人

我国法律并无“污点证人”的提法，“污点证人”一词译自境外。美国《布莱克法律词典》解释为：为了换取证人的证言，“政府赋予证人不受刑事追诉的自由”，即刑事法领域的作证豁免制度。英国《1981年最高法院法》中规定，证人根据特定法律出庭作证的证词，不得被用作追究其责任的证据。德国法律规定，证人有立功表现时，检察官在某些情况下可以做出不对其进行刑事追溯的决定，该证人即可被理解为“污点证人”。在我国台湾的立法中，有较为详细的“污点证人”定义，如果刑事案件中的参与者能够向检察官提供与案情有关的重要线索和证据或作为证人出庭作证指证其他共犯的罪行，使得检察官能够追诉其他共犯，或者在检察官的侦查中供出与其相关的犯罪网路，为检察官能够追诉其他犯罪提供重要的线索和证据，就可以对他所犯的罪责予以减轻处罚或免除，直至不予起诉，这种身兼被告（或犯罪嫌疑人）和证人双重身份者，就被称为“污点证人”。

综上所述，所谓污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人犯罪事实的人。污点证人作为一种特殊的证人，具有以下特点：（1）污点证人是参与犯罪活动、了解案件情况的人；
（2）其行为已具备刑法上的犯罪构成要件，并且是未受刑罚处罚的现实的犯罪；
（3）在国家控诉机关承诺减轻对其指控或免除其刑事责任基础上，充当控方证人指证他人，即该人为国家公诉机关作证，以换取免受刑事追诉或减轻、从轻指控的待遇污点证人与一般证人的区别在于他 （ 或她 ） 具有犯罪污点，不是清白之人，其行为已符合犯罪构成要件。如果证人自身没有从事过犯罪行为，即使犯有严重错误如违反党纪、政纪或道德，也不成为污点证人。其犯罪污点只能是现在的而不能是过去的，二者的时间界限以犯罪是否已处理完毕包括刑罚执行完毕为标准。如果某一证人过去曾因犯罪而受过刑罚处罚，刑罚已执行完毕，则该证人就不是污点证人而是一般的证人，其过去的犯罪与现在的作证无关。

2.污点证人制度

在美国等西方国家的刑事诉讼中，如果控方要求证人作证，而证人的证言有可能涉及自身有罪的内容，证人可以拒绝陈述。客观上给控方收集证据、追诉犯罪造成了较大的困难。在这种背景下，污点证人制度得以诞生。该制度规定，控方为取得某些重大案件的证据，追究犯罪分子的严重罪行，对同案或其它案件中罪行较轻的罪犯作出承诺，如果他们提供某些关键的证据，将不再对其进行指控，否则，他们将因拒绝作证受到刑事追诉和处罚。对于污点证人刑事责任豁免所适用的案件范围，大多数国家或地区选择了不限定案件范围的模式。少数国家或地区则对污点证人刑事责任豁免制度适用的案件范围进行了限制。如德国及我国香港特别行政区。根据《德国刑事诉讼法》的规定，污点证人刑事责任豁免可以适用于以下案件：恐怖组织的案件、叛逆、危害民主宪政、叛国或者危害外部安全的案件以及与有组织犯罪有关的毒品、卖淫等案件。2002年，我国香港特别行政区制定的《检控政策及常规》规定，污点证人刑事责任豁免限于“犯罪活动非常严重或者会对香港的治安或公众安全构成重大威胁以及一般侦查或打击犯罪活动的方法不能奏效”的案件。污点证人制度可以在一定程度上保证司法机关在一些难以取证的案件如行贿受贿案中获得追诉和定罪的关键证据，从而有利于查明案件事实真象，实现刑诉法所规定的准确及时的惩罚犯罪分子、保障无罪的人不受刑事追究的任务。

综上所述，所谓污点证人制度是指参与犯罪活动、了解犯罪情况、存在犯罪污点的刑事案件的犯罪嫌疑人，为换取免受刑事追诉或被给予刑事上的从轻或减轻、免除刑事责任的待遇，而与国家犯罪侦查机关合作，如实供述犯罪事实，证明主要犯罪情节，指证与案情有重要关系的其他犯罪人的犯罪事实，使犯罪侦查机关得以查清罪行更为严重、社会危害更大的犯罪活动的一种利益交换制度。我国立法虽然没有确立该制度，但是刑法和刑诉法中的有关条文的规定精神却与污点证人制度的内容有异曲同工之效，即客观上帮助了司法机关查清、证实了法律事实的人应该受到鼓励和奖励。

二、我国污点证人制度存在的政策、法律依据

1.刑事政策依据

我国现阶段实行宽严相济的刑事政策。严，就是要毫不动摇地坚持‘严打方针，集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪，必须从严打击，决不手软。宽，就是要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻甚至免除处罚。为了严厉打击更严重的刑事犯罪，而对在这些犯罪中所犯罪行较轻而又能够帮助国家指控更严重犯罪的“污点证人”实施一定程度的豁免，正是完美诠释了宽严相济刑事政策的精神。这有利于最大限度地化解矛盾，最大限度地减少消极因素，最大限度地增加积极因素，最大限度地激发全社会和谐向上的热情。

2.刑事法律依据。

2.1刑法：我国刑法第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第68条第1款规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；
有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。所谓“重大立功”，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，是指检举、揭发他人可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪行为的，或者提供了同等严重的犯罪案件侦破线索等行为。

刑法第390条第2款规定：行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。第392条第2款规定：介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。刑法关于犯罪分子“自首”、“立功表现”、“主动交代”、“减免处罚”的规定，明显就是鼓励犯罪分子充当污点证人，以通过如实提供自己或他人犯罪的证言来换取自己刑罚的减免。以“减免处罚”为交换条件换取犯罪嫌疑人充当污点证人提供了实体法依据。

2.2刑事诉讼法。第173第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这一规定，法理上称为酌定不起诉，是检察机关在拥有诉权的情况下对案件进行权衡后认为舍弃诉权更为适宜时作出的不起诉决定。

其适用条件有两层含义：一是犯罪嫌疑人实施的行为触犯了我国的刑法规定，已经构成犯罪；
二是该犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚。如嫌疑人又聋又哑，或者是盲人犯罪的；
嫌疑人因防卫过当或者紧急避险超过必要限度，并造成不应有危害而犯罪的；
在犯罪过程中自动中止或自动有效地防止犯罪结果发生的；
在共同犯罪中，起次要的或者辅助作用的人员；
被胁迫、被诱骗参加犯罪的胁从人员；
嫌疑人自首或在自首后有立功表现的等等。

当然人民检察院在司法实践中应用时，还要根据犯罪嫌疑人的年龄、动机、手段、危害后果、认罪态度、一贯表现、社会和被害人的反映等因素综合考虑，在确认没有追诉必要时，才能适用不起诉决定。

这就为人民检察院以 “作出不起诉决定” “免除处罚”为交换条件，换取犯罪嫌疑人充当污点证人提供了程序法依据。

3.刑事国际法

我国1998年10月签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第2款规定，“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”。

2000年12月12日和2003年12月10日，我国政府又先后签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。一旦我国正式加入上述公约，根据国际法优于国内法的原则，我国刑事诉讼必须贯彻无罪推定原则、反对强迫自证其罪的原则（新刑讼法已规定）。作为缔约国有义务在本国的法律上对与司法机关合作的污点证人在一定条件下做出不起诉或减轻处罚决定的可能性做出规定。我国应该在惩罚犯罪、保障人权中就污点证人制度做出具体规定。

三、污点证人作证存在现实需要与法律正义之间的矛盾

在我国，污点证人制度虽然在立法上未被正式确立，然而在实践中该项制度却早已存在。例如：案例1、 1999年重庆市第一中级人民法院在审理綦江虹桥垮塌案中，检察院为得到指控被告人林某受贿罪的证据而对行贿人费某的行贿行为不予起诉，并由其充当控方证人对林某进行指认。其后，林某在被判死刑的情况下，因积极检举揭发他人的犯罪事实，主动充当检察机关的控诉证人而受到法院的从轻判处，由死刑立即执行改为缓期二年执行。

案例2、2009年4月，东城检察院在办理北京市某局副局长苏某涉嫌受贿一案时，在与行贿人某地产开发商刘某谈话的过程中，刘某又交待出其向北京市某区人大常委会副主任仇某行贿的事实，其后检察机关对仇某立案侦查，最终查实仇某受贿上千万的重大犯罪事实。2010年8月，北京市东城区人民法院对刘某减轻刑事处罚，判处刘某有期徒刑一年二个月，刘某判决前侦查羁押期限被折抵刑期，不日刘某即被释放。上述这两个案例中费某、林某、刘某就是污点证人，他们的刑事责任都得到了减轻或免除。

实践证明，污点证人制度作为一种刑事司法措施，因其取证的有效性和实用性而值得肯定，运用污点证人是有效打击犯罪的一种手段。但也存在现实需要与法律正义之间的矛盾。如我国刑诉法规定，除当事人以外，凡知道案件情况能够辨别是非、正确表达的自然人都有作证的义务，没有拒绝作证的特权，更没有任何回报。而根据“任何人不得被迫自证有罪”的法治原则，污点证人没有自证有罪的义务，但在侦查交易过程中，其在指证他人犯罪的同时也供述了自己所参与的罪行，等同于为自己增设了自证有罪的义务，其获得了某种司法利益。这是为维护国家和社会利益，通过对罪行较轻或显著轻微的人免予追诉或减轻指控而换取追究罪行更为严重、对社会危害更大的犯罪人，是出自利益权衡后的一种考量，其本身是在不得已情况下的无奈选择。所以这种通过作证实现对其自身罪行的豁免的做法，与公众和社会对惩治犯罪的预期并不能完全重合。

四、构建我国污点证人制度的思考

基于现实需要与法律正义之间的矛盾，我们必须看到，污点证人使用不当，可能会妨碍社会正义的实现，轻纵犯罪，也可能会冤枉无辜或者侵害被定罪被告人的公平审判权。因此，对于污点证人的使用，应当予以规范。

1.污点证人的适用范围

污点证人制度只适用于有以下特点的案件：（1）共同犯罪，可以通过个别从犯的口供中突破案件的；
（2）案情重大、疑难，取证困难的；
（3）口供是破案或者定案的必要条件；
（4）没有特定的被害人或者特定的被害人已经死亡；
（5）社会反响大，影响极其恶劣。具体来讲，就是只能适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪、贿赂犯罪、共同犯罪等。

2.污点证人的适用对象

应当明确，污点证人只适用于在犯罪中处于次要地位、罪行轻微的犯罪人，不能对处于主要犯罪地位、罪行严重的人实行豁免。譬如一般性参与犯罪的人，从犯，胁从犯，而决不能是犯罪的组织者，领导者，或者主要的实施者。因为设立污点证人制度就是为了追诉罪行较重者，才对罪行轻微者放弃追诉。如果仍对组织者，领导者进行豁免，那就有违设立污点证人制度的初衷，必然引起司法不公，社会正义得不到实现。

3.污点证人的适用条件

参照有关国家和地区的立法，我国作证豁免的适用条件可限定为：其一，污点证人拒绝提供证言或其他证据；
其二，欲追诉的犯罪非常严重，污点证人的证言及其提供的其他证据是成功追诉犯罪所必需的；
其三，对污点证人的豁免符合社会公共利益，不损害司法公正。

其四、是必须是检察机关采用常规手段无法取得或取得证据的代价太大时才能使用。

4.建立以罪行豁免为原则，辅之以证据使用豁免的制度

在国际上，污点证人刑事豁免分为罪行豁免与证据使用豁免两种。罪行豁免是指国家追诉机关“不得对豁免的证人在其提供的证言中涉及的任何犯罪事实进行起诉”；
而证据使用豁免是指，被豁免的证人提供的证言或根据该证言获得的信息不得在随后的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据，即证人提供的证言或根据该证言获得的信息不得作为指控他的证据，政府如果根据其他来源掌握了足够证据，仍可以对其加以追诉。如对于一般的行贿人采用罪行豁免制度，只要其在侦查或者起诉中积极提供证言指控犯罪，司法机关即不再对其证言中涉及的行贿犯罪进行追诉；
对于多次行贿、行贿造成严重后果的严重犯罪人，则可以适用证据使用豁免，其所提供的证言或根据该证言获得的证据不作为指控他的证据，司法机关根据其他来源掌握了足够证据，仍可以对其加以追诉，但应依法减轻或免除处罚。罪行豁免由于彻底免除了证人的刑事责任，为证人提供了更好的保护，所获得证言的质量较高，真正达到了设立作证豁免制度的目的。

5.污点证人的适用程序

在中国目前的司法体系下，应该建立司法审查机制。将作证豁免请求权赋予检察院，决定权赋予人民法院，由检察院向同级人民法院提出豁免请求，人民法院审查后做出是否豁免的决定。这样，一方面实现了分权，防止检察院滥用豁免权，导致控辩双方力量的不平衡；
另一方面，实际上仍将司法审判权留在了法院。符合现代诉讼理念。法院审查后作出是否豁免的决定。拥有决定权的法院作出豁免决定后，提请批准豁免的机关根据豁免决定书，向需要其作证的证人送达豁免通知书，告知其豁免的意义及法律后果，要求其如实作证。同时检控机关应该负责证明其获得污点证人证言的程序的合法性。

6.污点证人的保障机制

首先，应当建立完善的证人保护制度，彻底消除证人的后顾之忧。刑事诉讼法第61条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；
尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。如果不建立完善的证人保护制度，那么证人可能会由于害怕打击报复，即使经罪行豁免也不敢如实作证，如此将使作证豁免失去实际意义。其次，应当建立证人惩戒制度。如果证人经豁免后不如实作证，除追究其伪证罪的刑事责任外，还可以对其经豁免的罪行进行追诉，实行数罪并罚。