民族习惯法的界定维度、理论逻辑及法治进路

时间：2021-02-17 07:58:03　来源：达达文档网本文已影响人

摘要：民族习惯法在其衍生、异化到向国家法的深度互动中，经历了演绎推理与归纳推理的生成模式。从国内外学界的理论研究中，关于如何认知、善待并提升民族习惯法的地位以助力参与国家法对社会秩序的调适、共治仍属研究的热点。在十九大报告的乡村振兴语境中，民族习惯法对民间社会秩序的调适是重要的法治治理方式。但伴随社会的转型，传统民族习惯法必须契合国家法的法治精要才能在既坚守民族文化的传承、民间规则的适用，同时又不断向国家法保持相互包容的逻辑进路。同理，国家法对民族乡村的社会控制不能脱离习惯法的参与调适，两者只有在妥协、互动中才能发挥对民族地区乡村振兴的最大合力。然而无论是学界理论研究还是现实场域中，民族习惯法尚未得到足够的尊重，无论是立法的高度还是司法适用的考量仍旧欠缺系统性的将习惯法纳入国家法治的系统中。故如何从两者的包容进路与逻辑导向上进行深入研究尤其必要。

关键词：民族习惯法;国家法;法治;逻辑

中图分类号：C95-05：D92文献标识码：A文章编号：1674-621X（2019）04-0098-08

民族地区乡土场域在其特定的文化环境中孕育了复杂的地方知识体系，如习惯、习俗、村规民约、民间法、宗教信仰等，恰是基于这些成文或不成文的规则，对民族地区人们的生产生活、民族文化传承等起到国家法所不及的调控作用。相比对国家法的遵守、敬畏，人们只是从抽象而浅显的法律思维中进行认知，而更多的是以民族习惯法为样本或参照进行权利义务的分配。无论是从便利性还是经济成本，国家法较为抽象远离，民族习惯法则更为具体亲近，已然成为人们生活的一部分。从价值论视角，民族习惯法应然成为无需宣示的社会控制规则。无论是学界还是实务部门也许会追问，民族习惯法是作为法的样态一直独立存在还是逐渐被国家法融合？是保持当下二元状态的法制面向还是坚持国家法的一元中心主义？或者是将民族习惯法作为法律的一种形式暂时过渡？毕竟我国无论是少数民族区域还是少数民族人口占比大，特别在偏远、经济条件较差的少数民族村寨，习惯法依然是人们生产生活的一部分，而且还作为抽象的载体传承本民族文化，故在较长的时间段，不会被国家法代替。我国依然是国家法与习惯法二元并存面向，直到我国在政治、经济、文化等多种条件和其他时机同时具备、民族关系极度和谐的状态中才渐进走向法治大一统的逻辑皈依。

一、相关概念梳理及关联维度说明

（一）民族习惯与习俗不是习惯法

无论是民族习惯还是习俗都并非本文研究视角下的法元素，不属于法的范畴。但学界在研究民族习惯法的诸多问题中，两者又是不可回避的基础概念。因此，对民族习惯、习俗的解读已经成为研究民族习惯法的一种前置性范式。为什么民族习惯和习俗只能作为研究民族习惯法的参照物而不能将两者提升到法的高度或纳入法的范畴？

民族习惯与习俗在很多场合被相互置换，也对部分研究者造成了两者“差不多”的困扰。的确，仅从词义或文本表述上看习惯和习俗有很多交集，在特定的场域中，民族习惯是一种民族习俗，反之亦然。但从概念的内涵属性上看，两者存在较大差异。民族习惯是一个较为宽泛的概念，是一定社会环境中的个体或群体因生产生活需要而被反复适用的行为模式或准则。笔者强调的是民族习惯的反复适用性但并不代表习惯的必然传承性，民族习惯是民族地区各少数民族群众基于方便交流、牢固关系、契合情伦、利于生产等内生自发的。可以说，习惯是人们因生产生活的本能需要和伦理道德的适度约束而得以认同。所谓习惯，是指对一定范围内之社会主体所表现出来的一种行为模式或心理模式的客觀描述[1]。民族习俗相对于民族习惯而言更能反映某一民族的文化特性。民族习惯既是一种事实状态的描述，也是一种类似于习性的行为准则的遵守，但这样的遵守没有权利义务的含义。民族习俗是一个民族在其文化的衍生和发展中基于本民族的感情融入和心理认同而作为一种文化符号传承的，民族习俗具有较为稳固的社会基础，更能反映本民族的文化特征。从民族习惯我们不一定能反映民族的特殊文化元素，但民族习俗却能对一个民族的多元文化进行表征，凸显的是该民族对外的象征符号。因此，民族习俗将更能反映本民族特征的一些习惯提升到本民族群众信仰和认同的高度。可以说，民族习惯不能涵盖民族习俗，但民族习俗能囊括民族习惯。

（二）民族习惯法源于民族习惯和习俗并得到学界认可

社会秩序的多元现实必然要求调整社会秩序的法律多维。民族习惯法作为法治系统中的一种规范有其自身的生成机理。法律既来源于生活，也产生于习惯。无论是民族习惯还是习俗尽管有一定的调整乡土秩序的功能和意义，但既没有染指对行为规范的约束，也并未指涉相应的权利义务范畴。因此，在民族习惯法的历史中，只能作为渊源和铺垫，即民族习惯法产生于民族习惯和习俗，即使除却民族的元素，这一基本的命题应然成立。由于民族习惯和习俗是民族地区人们在生产生活对外交流中潜移默化形成的，不同民族间的文化差异和习俗差别以及同民族内部不同形式的利益纠纷，由此产生的矛盾即便成为常态也无须多疑。为了处理好与其他民族的关系、解决好民族内部的诸多争议，各民族根据自己的文化习俗制定了相应规范，明确权利义务，并将人们的行为纳入具有处罚性质的规范中。民族习惯法也就是基于这样的地方秩序维系而完成从习惯、习俗到习惯法的“悄然转身”。

由此，奠定了习惯、习俗作为习惯法产生的基本逻辑依据，习惯、习俗夯实了习惯法存在价值。于是，学界在论述习惯法的来源及存在价值时有了理论渊源和依据。高其才认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”[2]当然，习惯法来源于习惯并不意味着习惯可以等同于习惯法。那样，法律也太“喜剧性”了。美国人类学家霍贝尔在其《原始人的法》中批评说：“照字义解释，这意味着陶器制造术，钻木取火术，训练小孩大小便的方法，以及另外的人们的全部习惯都是法律。”说“ 这是一个荒唐的主张”[3]。也有学者将习惯与习惯法等同，认为习惯法就是习惯[4]。国内学者刘作翔持同样的观点：“在我国现行有效的法律体系中，只有习惯的概念，没有习惯法概念。现代一些关于习惯法的研究，其实质指的是习惯。习惯法更多的是表达一种历史性概念。”[5]笔者认为不应机械地从法的物理表征理解习惯法的法域属性，应从其社会控制的功能特别是维系民族地区乡土社会秩序的作用解读其法意。“法律只有被社会上的大众愉悦地认可并欣然遵守时才是实际意义的法律”[6]。显然，国家法在民族地区乡村是否被愉悦认可和欣然接受尚待考证。

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