多元纠纷解决机制的法文化探析

摘要：多元解决纠纷机制在我国有着深刻的文化渊源：纠纷解决途径的多元文化传统；民间法与国家法互动的长期存在；近现代纠纷解决的实践。因此，建构多元纠纷解决机制符合我国的历史习惯，也利于维护司法权威。目前，建立多元纠纷解决机制，尤其应重塑人民调解的权威。

关键词：纠纷解决；文化成因；依据

中图分类号：D92文献标识码：A 文章编号：1004－1494（2006）06－0079-03

纠纷解决机制是近年来理论探讨的热点问题，也是司法界关注的敏感话题。司法一元纠纷解决机制有其弊端，建立多元纠纷解决机制渐成共识。从文化的视角对纠纷解决机制进行探讨，有助于我国纠纷解决机制法律文化的发掘与培育。对此，苏力先生指出，“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”^［1］（P6）

一、司法一元纠纷解决机制存在的问题

1．司法一元纠纷解决机制在视角上存在偏差，更多地注重法律规定的依据，忽视习俗惯例等民间法的作用。自近代以来，我国在不同时期借鉴他国制定了多部法律，尤其是近20年以来。但法律的增多和实施并没有实现预期的效果。从文化的角度看，就是司法尚不能实现“本土化”。因为在任何非西方国家中很少出现一种彻底的统一习惯法运动。非西方国家由于没有经过这样一种彻底的习惯法统一运动，所以从来不能象西方国家运用官方法律制度那样使用从西方国家移植而来的官方法律制度，不管它们所接受的法学究竟能在多大程度上解释那些模仿西方法学的法律概念和法律逻辑。^［2］（P54-55）

2．司法一元纠纷解决机制在功能上存在错位，表现为注重法的形式合理性及裁决的作出，忽视或难以兼顾形式合理性与实质合理性的统一，实现司法对纠纷的有效解决。中国传统立法追求的是实质公道，司法停留在非理性状态，依赖一种实在的个体化与恣意专断。所以，中国缺乏一种形式上受到保证的理性法律与司法。^［3］（P86）在司法中，习惯上，人们倾向于把法院有关实体权益裁判的作出视为冲突的解决，而不考虑裁决是否公正及得到执行。

3．司法解决纠纷的途径在价值上存在失落，司法注意到了法律的技术与工具价值，忽视了法律的伦理价值、和谐价值，不能适应社会转型的需要。

今天中国社会从制度层面看已经进入现代社会，但从实际社会的层面上看，现在社会仍然处在或经历着由传统社会向现代社会的转型过程之中。在转型过程中，统一的伦理价值观被打破，而社会未形成统一的法治观念，同转型和过渡时期的中国社会相伴随，当代中国社会秩序呈现出一种复杂的多元秩序形态。而目前国家的司法审判制度，只注重法律的技术与工具价值，司法体制过于僵化，不能兼顾司法的伦理性，导致司法缺乏社会理解基础，不能促进社会和谐。

二、一元纠纷解决机制产生问题的文化成因

1．依法解决纠纷与中国法律信仰缺失的矛盾影响了和谐法治秩序的建构，导致司法一元纠纷解决机制的失灵。在西方的法文化中，法和宗教长期保持着一种客观而恰当的关系，使法律通过宗教而获得了神圣的光环。古希腊的法理念是宗教哲学和自然哲学的副产物，它的法文化对人的中心位置给予了充分肯定。在西方，法律所蕴涵的正义、公平、自由等价值都可以从宗教上去挖掘。“在所有宗教、甚至最神秘的宗教里面，都有对社会秩序和社会正义的关切，有对不但宗教团体内部、而且宗教团体乃是其中一部分的更大社会群体中的法律的关注。”美国法学家伯尔曼在《法律与宗教》一书中所说的这句话，阐明了宗教对补充法律的不足及稳定社会秩序的价值。中国的法律与宗教无关。因此，中国法律意识的构建和普及，仍需要付出不懈的努力。正如韦伯所言，只有首先有了精神的秩序，才可能有政治的与法律的秩序。^［4］

2．司法伦理性与司法的技术性存在矛盾，从而使司法不能有效解决纠纷。司法作为一种解决纠纷的技术，如果当事人都能认可，则司法是能够有效解决纠纷的。但司法的可接受性，与司法的伦理性不可分离。司法的伦理性渊源于人们对习惯、道德的认可。拉德布鲁赫曾指出，我们在我们的意愿、知识和情感方面凭着理想所接受的习惯、法律与道德以及科学、艺术和宗教，构成了我们的文化。我们把道德、法律和习惯的法则称为文化法则。道德和习惯、法律和国家与科学、艺术和宗教共同构成文化。^［5］（P3-9）传统司法的伦理传统，与现代司法的逻辑性强、强调司法的技术性、统一性之间必然存在矛盾，而且在短期内难以解决，导致一元纠纷解决机制存在很多弊端。

3．因案而异的传统司法理念影响了对司法的接受及认可度。在中国古代司法中，存在两种不同的司法理念，即在刑事案件（命盗重案）审理中强调司法的准确性和安定性，表现为司法的统一性。而在州县自理案件（民事案件）审理中，强调“衡平”的价值。表现为每个案件，根据情理的要求，不进行“一刀切”或整齐划一的处理，而是根据案件情节作出不同的判断。这种司法理念要求详细考虑每个案件的特殊情况，理解并同情普通人认为是自然的、不勉强的状态，努力作出有助于在当事者之间维持或恢复形成良好关系的判断。这样的审判力图在处理每一个案件时都总是一次性的分别实现对于具体的当事者和个别案情来说最为妥当的解决。^［6］（P124）用今天的话来说，中国古代审判追求的是法律事实绝对真实状态下的司法公正。在现代司法中，当事人及民众认为司法不公，恰恰是因为法官对利益的衡平没有到位，司法裁判满足于“形式司法”。在现代司法的初级阶段，当程序公正不能满足人们对实体公正的要求时，程序的价值就无法充分体现，而“调解型” 司法或“合意型”司法就成为新的要求。

三、引入多元纠纷解决机制的法文化依据

（一）纠纷解决途径的多元传统：自治与吏治的并存

我国传统社会基于无讼思想以及政府简约理念，国家正式机构仅承载有限的社会纠纷，大部分民事纠纷包括部分刑事纠纷交由民间自行解决，实行民间自治。从传统社会国家对纠纷解决的策略看，表现为“无讼是求，教化为先；抓大放小，重刑轻民；主官裁断，幕友辅助”。形成这种策略的原因在于：一是社会关系单一，纠纷远较现代社会要少；二是在治国观念上采纳儒家非讼思想，抑制讼案形成；三是在组织上依托宗族、乡保等民间自治组织，将大部分“细故”消化于民间；四是在司法技术上，由于公务人员编制限制，职官需要私募刑名幕友，为主官分解案件负担。^［7］（P8-17）这种策略必然导致纠纷解决方式的分化，即自治与吏治并存的格局。

（二）民间法与国家法的互动机制的长期存在，是多元纠纷解决机制存在的依据

所谓国家法一般被理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。许多法学家在以前倾向于认为它们是全部的法律。事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外还存在民间法，也有人称为习惯法。正因为其非官方性，这部分法律往往与国家法不尽一致，但这并不妨碍它们成为一个社会法律秩序中真实和重要的一部分，甚至，它们是比国家法更真实而且在某些方面也更重要的那一部分。应该说，这种判断尤其可以适用于中国古代社会。^［8］（P35）

民间法与国家法在中国古代社会的长期存在，是由中国社会治理的特点决定的。中国的治理史，用韦伯的话说，乃是一部“皇权试图将其统辖势力不断扩展到城外地区的历史”。^［9］（P109）在韦伯看来，这部历史的记录基本上是失败的。“出了城墙之外，统辖权威的有效性便大大地减弱，乃至消失。”^［9］（P110）这种说法虽然有绝对化或简单化之嫌，但它确实触及中国古代社会结构上的一个基本事实，即帝国派出官吏只到县一级，城市以外的广大村镇不在其直接统治之下，这就意味着存在一个极其广阔的空间，民间的法律能够在其中生成、发展和流行。

（三）多元纠纷解决途径是主流

我国纠纷解决方式的变迁，源于中国社会条件的变化和经济发展的变迁。长期以来，我国纠纷解决在基层或社区中，诉讼解决纠纷与民间自发解决纠纷并存，而且民间解决纠纷是主渠道，诉讼到法院的案件数量不多。这可从以下表格中看出：

（该表数据来自黄宗智著《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版第172页。）

在建国后至1978年前，虽然人口大幅增长，但法院未感受到案件危机。从1978年以来，尤其是从1990年以来，法院受理的案件大幅增长，从1990年到1999年，全国受理的诉讼案件从321万件上升到623万件，9年间增长近一倍，其中民事经济案件上升最快。在一审案件增长的同时，上诉案件也持续增长。从涉诉信访数字来看，在1994年—1999年间，涉诉信访总量达到540000件次，并有逐年上升态势。不仅法院案件质量不够理想，法院执行能力也面临新的考验，最高法院不得不在1998年发动了“执行年”运动，解决执行难问题。

从2000年以后，我国司法又逐步强调调解，同时国家也试图重建社会大调解格局，强调通过各种途径建立人民调解机制，并赋予人民调解协议以强制执行效力，力图实现“调判结合、案结事了”。实践证明，对诉讼外多元纠纷解决机制的探索，既减轻了法院负担，也提高了案件质量，减少了纠纷解决成本，促进了社会和谐。

四、建立多元纠纷解决机制的理论思考

（一） 建立多元纠纷解决机制是人们的自然选择和历史习惯

正如萨维尼指出的，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法：习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。因此，纠纷解决机制也应从本国的习惯入手，才能具有生命力和发挥出应有的价值。诉讼外调解、和解作为纠纷解决方式被人推崇，关键它们是中华民族内部解决纠纷的手段和“东方经验”，具有长期性和稳定性，不因法律的变化而消失。立法及司法精神与这种纠纷解决机制相契合，则法律效果与社会效果结合得就可能好，反之，则不容乐观。同时调解、和解也给了当事人充分的选择权，结果也利于被当事人接受。

（二）多元纠纷解决机制并存是维护司法权威和规则应具备可接受性的特点决定的

民间调解作为一种非制度化的社会控制手段和非诉解决纠纷的手段之一，为何在法律这种现代解纷机制已经相当发达的时候，还能够有其发挥作用的空间呢？对此，棚濑孝雄作了令人信服的论断：“欲充分发挥某种制度解决纠纷的功能，必须有适合于它的一定社会的条件存在；反之，如果不存在这样的条件或条件不充分，该制度就会慢慢地变为有名无实，或者其实际上的纠纷解决过程逐渐向适合于既存社会条件的方向转化。换言之，无论什么样的纠纷解决制度，在现实中其解决纠纷的形态和功能总是为社会的各种条件所规定的。”^［10］（P21）

中国多元纠纷解决机制的并存，渊于礼法结合的传统，也是儒法合流的结果。因为中国基层社会是“礼俗社会”，“礼是社会公认合适的行为规范”。^［11］（P50）就行为规范这一点来说，礼与法律无异。两者的不同在于，法律要靠国家权力来推行，礼却不需要有形的权力机构来维持。“维持礼这种规范的是传统”，“传统是社会所累积的经验”。而所谓礼治，“就是对传统规则的服膺”。^［11］（P55）这样的秩序自然要强调修身，提倡克己和注重教化。有了纠纷，要用调解的办法来解决，打官司是可耻的事情。儒家学者不喜欢成文法，因此就不情愿把成文法的范围扩大到习惯法，也不情愿使整个法律体系更加合理。这一态度，源自一种愿望，就是为他们作为一个阶级所享有的特权罩上神秘的面纱。^［12］（P158）成文法与习惯法的分野，促进了多元纠纷解决机制的形成，反而利于维护司法权威。因为在古代，国家既无意也无力提供一整套能够取而代之的法律制度，在此情形之下，官府甚至对它视为有害的习惯也不能不采取妥协立场。^［8］（P166）官府对民间纠纷自治是“默许”的，在此基础上，百姓认可官府的裁决，即解决社会纠纷的规则，在不同层面上得到了官府和百姓的认可，形成纠纷解决的多元格局。

（三）我国多元纠纷解决机制的建立，关键是建立符合中国国情的纠纷调处机构

在我国除司法解决纠纷外，仲裁、人民调解也是纠纷解决的方式，其中人民调解是纠纷解决的重要手段。在我国，人民调解机构很多，如司法局下设的人民调解机构、工会的调解组织、基层派出所、社区居委会及行业纠纷解决机构。调解机构要发挥作用，关键在于调解人的权威性。韦伯在论述权威时认为，权威的合法性主要有三个方面的来源：即建立在理性基础上的法规和章程、神圣的传统以及个人的魅力素质。由此，韦伯区分了三种不同类型的权威：法理型权威、传统型权威和魅力型权威。法理权威的合法性来源于以理性为取向（即以目的合乎理性或价值合乎理性为取向）而制定出的、要求组织成员必须遵循的各种法规和章程。科层权威是法理型权威最纯粹的类型。在一个科层组织里，组织的规章规定了处于不同层次上的各个职位的职责和权限，并使处于较高职位的人对于处于较低职位的人拥有了一种由组织规章所赋予的权威。典型的法理权威拥有者是“上级”。传统权威是由传统的神圣性赋予其合法性的。传统是在社会生活中长期存在的获得公众承认的、具有象征力和行为约束力的制度。在由传统所控制的社会里，某些人先赋性地拥有了在社会生活中的支配权。魅力权威的合法性来源于权威者的个人魅力素质。个人的魅力素质是指个人所具有的其他人无法企及的非凡力量和品质。魅力权威的获得有赖于“追随者们”对这种魅力素质的承认，而这种承认往往以它能给众人带来福利为条件。^［13］（P238-329）从韦伯对权威来源性的论断，我们可以推导出一个结论：社会生活中权威的获得不外乎两个方面的来源——社会制度和个人素质。

树立人民调解机构的权威。我们认为，应从三个方面入手。一是建立诉讼调解对接机制。通过对诉讼法的修订，建立法定的诉讼与调解对接机制，使人民调解机构获得制度上的权威。二是突出基层派出所的纠纷调处地位及职能。派出所作为公安部门在基层的派出机构，调处了大量的纠纷，其权威性得到了高度认可。原因在于，派出所是执法机关，具有国家强制力，其调解纠纷的权威来源于其强制力，甚至派出所的权威高于法院。而且派出所管辖范围小于法院，人员不少于法院，明确其调解职能及其调解的强制执行力，更利于纠纷的解决和矛盾的化解。三是建立工会强制调解机制，解决劳资纠纷。目前，工会作为一支重要的调解力量，在调处纠纷时发挥了作用。但由于缺乏激励及约束机制，工会的调解职能尚未得到充分发挥。通过法律规定劳资纠纷必须经其调解，利于激发其积极性、创造性，增强其权威性，也减轻劳动仲裁机构及法院的压力。

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责任编辑陈新建