基于法治的自治——乡规民约的实证分析
时间：2021-03-21 07:55:06 来源：达达文档网 本文已影响 人 
[摘要]随着中国法治建设进程的推进，普法教育的不断深入，法治开始逐步普及农村，作为乡土社会中主要的规范——乡规民约受到了前所未有的冲击。如何在法治与自治、乡规民约与国家法律之间达到一种双赢，而非你进我退，你死我伤的的局面，是我们今天法治研究面临的又一重大难题。浙江作为一个法治非常发达的省，基本每个村都有自己富有特色的乡规民约，在博弈的前提下，在法治的基础上，乡规民约与国家法律的互动对今天新农村的建设就非常重要了。
[关键词]乡规民约；国家法律；法治；自治
20世纪90年代以来民间法引起了法学家极大的关注，乡规民约则是民间法最重要的组成部分和表现形式之一。在社会科学研究的其他领域虽没有直接以民间法为主要研究对象，却涉及到非正式社会制度的形态和作用，也有一些成果。但是，从法治与自治的视角，对乡规民约进行实证分析的却廖若星辰。特别是今天在建设社会主义新农村大潮中，新农村的法治建设也提上日程，而乡规民约与国家法律的冲突就在所难免了。如何将二者的冲突控制在最低限度内？达到双赢的局面是新农村法治建设的一个突破口。本文借助前人研究的成果，从法治与自治的视角出发对国家法律与乡规民约的关系进行解析，希望能为中国法治在农村的推进提供有益的建议。
一、引言
案例一：浙江某村村民代表会议以乡规民约集体反对两位外来的但已与本村男子离婚的女子继续拥有村民户口和领取土地补偿金。村民代表的理由是保护村庄公共财产免受“外人”的贪图，此决定受到村民的普遍支持。此案涉及的权利义务纠纷并不复杂，法院已就此作出了明确判决，但村民代表会议以乡规民约“否决”法院判决。
案例二：浙江某村在村民委员会换届选举开始后，召开了村换届选举委员会和评议会成员联席会，共同研究制定候选人选举办法。经过认真讨论，会议以乡规民约的形式确定了参选候选人应具备的7条补充条件，如未受过党纪、政纪处分，无违法犯罪记录，不能拉帮结派干预村上正常工作，模范遵守村规民约等。会后，评议会成员又分头向村民做宣传，使村民心里都有一杆秤。最终，该村的选举得以顺利完成。
上述两则案例从正反两个方面反映了农村在利用乡规民约进行自治。在案例一中，村民代表会议以乡规民约“否决”法院的判决，没有在法治的基础上的进行自治，而是完全按自己的方式进行解决，这样做是否恰当？一般来说，存在的并不一定就都是合理的，而合理的并不一定都是合法的。在案例二中，村民委员会在依据法律赋予他们的权利的情形下，利用乡规民约进行自治，并达到了很好地效果。基于以上的两则案例，我们需要解决的问题是：国家法律是解决民间纠纷的惟一依据和方式吗？民间的乡规民约在解决民间纠纷中应当扮演何种角色？下面本文就由这两者案例所引发的思考来进行探讨。
二、相关概念的界定
与上述这些问题紧密相关的是目前法律理论界和实务界关注比较多的几个概念：国家法、民间法、乡规民约。本人先从国家法与民间法划分的视角，对乡规民约进行分析，从而进一步论证乡规民约在国家法与民间法中的定位。
（一）国家法与民间法的划分
在此，正式的规则指的是国家制定颁布的正式法律制度，也就是所谓的国家法。国家法顾名思义就是国家专门机关制定并由国家保障实施的行为规则，它是全国人民利益的整体表达，体现的是一种国家权力。也就是说，国家法律超越了各个阶层、各个地方的差别，不可能把各个阶层、各个地方的利益充分地完整地表达出来。而非正式的规则是指民间实际遵循的非正式规范，俗称民间法。民间法是相对于国家正式法律制度相对而言的，是内生于一定区域人们的日常交往行为和现实生活世界、自发调整人们行为的包括地方性知识、风俗、民情、习惯、道德等内在的所有非官方的行为规范的总和。
（二）乡规民约的界定
乡规民约是民间法的最重要的组成部分和表现形式之一。立足于当代中国法治实践的法学研究，如果不对乡规民约的存在形态、作用形式及其与国家法的关系给予充分的关注、阐释和评估，就很难对当下的社会生活和法治建设做出较准确的描述，很难对当代中国法治实践中存在的问题提出深刻的论断，也难以对中国法治实践提供可资采信的建议。我国《村民委员会组织法》第20条第1款的规定：“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”根据法律的规定和政策的引导，在坚持合法、民主、可行等原则的前提下，我国农村地区普遍以民主法制建设的要求制定当代乡规民约。乡规民约不但是村级民主管理的基本制度，也是农村实行村民自治的重要途径和手段。
一般来说，乡规民约是村民在长期的共同生活中形成的，是适应于农村生活生产实际需要、在村庄地域范围内调整人与人之间权利义务关系的非国家强制性的行为规范。其是村民自治的产物，是产生于民间的自我约束的行为规范，在某些方面与国家法律的规定存在冲突。
三、乡规民约与国家法的博弈
从乡规民约与国家法的关系方面来讲，两者在功能上的互补性、在适用上的冲突性以及在目的上的同一性决定了二者可以在相互博弈的过程中存在。乡规民约在相当大的程度上弥补了国家法律的不足，同时乡规民约又可以向国家法进行渗透，上升到法律的高度，并且会对国家法的执行产生影响，这可谓乡规民约与国家法律相互支持的一面。但另一方面，乡规民约与国家法律又会存在冲突，那么如何达到一个双赢的局面？
（一）乡规民约与国家法的冲突
乡规民约与国家法律相冲突的三种主要情形：首先乡规民约规避国家法，即国家法律所保障的权利，在乡规民约中被剥夺。这是指国家法已经对某一社会关系领域进行了具体调整，但乡规民约对这一领域之内所发生的问题的解决还是避开了国家法的相关规定，不适用国家法。其次乡规民约排斥国家法的适用。每当出现一定的纠纷之后，家庭和一定的组织往往派员出面进行“和平谈判”，以求和平解决。这与长期以来的“厌讼”观念，以及农村的村民认为这样做符合一定的“人情”有极大的关系。再次个别情况下，乡规民约还有利用国家法的情况发生。这是指当某一小小的纠纷发生之后，一方当事人不断地提起“诉讼”、“申诉”和“上访”，对方当事人被扰得不得安宁，最后只好“出钱免灾”，有人称此为“告肥状”。
总的来说，国家法律和乡规民约追求的法律价值不同是导致冲突的根本根源。作为国家法律来说，它注重和追求的是法理秩序，而乡规民约注重的是道德和人伦的礼法秩序。国家法律代表的是一套国家装置，而乡规民约体现的是一套社会装置。所以说国家法律与乡规民约的冲突是理想与现实的冲突，是现代与传统的冲突，是观念与实践的冲突，要达到二者的完全融合，或者说乡规民约向国家法律的转换，还需要一定时间和磨合的过程。
（二）乡规民约与国家法的融合
虽然国家法律与乡规民约在短时期内的冲突还是无法消除，但笔者认为我们应在坚持国家法律价值的前提下相互渗透，建立互动理性的模式，具体表现为：其一，乡规民约对国家法的渗透。即农村制定的规范或其运作方式被国家法律所吸纳或认可。其二，国家法律对乡规民约的渗透，走通融之路。乡规民约需要国家法的支持以显示权威性，而国家法难以或疏于达到的地方，又需要乡规民约助其规范秩序，维护稳定。其三，国家法律要给乡规民约一定的生存空间，让其在生存空间中走出一条自己的解放之路。
针对前面提到的具体问题，即国家法律是解决民间纠纷的惟一依据和方式吗？民间的乡规民约在解决民间纠纷中应当扮演何种角色？笔者想这样来解决：就具体纠纷来说，要根据纠纷性质由当事人选择适当的主体、合适的依据和有效的路径来解决民间纠纷。
1.对于触及国家利益和社会公共秩序的民间纠纷，原则上以适用国家法为主，以运用民间法为补充，将其纳入到国家法的运行机制中，通过适用国家法进行。
2.对于其他的民间纠纷，原则上以适用民间法为主，以国家法为辅助，由当事人根据“私法自治”的精神，按照实际情况的需要选择适当的方式和路径来解决。
（三）乡规民约监督机制的建构
浙江作为一个法治非常发达的省，基本每个村都有自己富有特色的乡规民约，故笔者想通过对这些乡规民约文本的实证分析，经归纳分析的方法来作一些有实质意义的探讨。
为此，我们组成了“阡陌”小分队，在2011.7.5——2011.7.25开展了调研活动。本次调研的范围主要集中在浙江省的宁波市，杭州市，台州市和绍兴市这四个地区。在此期间，我们通过实地考察与网络问卷相结合的方式，对乡规民约的有关情况进行了调查统计，并收集了浙江省部分地区的乡规民约，如绍兴市齐贤镇羊山村，慈溪市长河镇云海村，以及上虞市曹娥街道狮子村的，并对其中的内容作了简单的了解。
从调查结果中可发现宁波市，台州市，杭州市，绍兴市这四个地区的乡规民约监督机制所占的比例都非常小，最高也只有30%。但是在当前的社会条件下，不受任何监督的“全权”是有百害而无一利的。在决策前实施监督，就可以防止决策的错误，在决策实施过程中实行监督，可以提前排除问题和杜绝潜在隐患，以防止在实施过程中出现偏离目标的现象。
基于此，乡规民约也应建立相关的监督机制。那么该如何进行呢？
首先，应加强农村党组织对乡规民约执行的必要指导和监督。通过党支部成员和党员的带头遵守先进模范作用,克服出现的不公正、不公平现象,保证村规民约良好的执行环境,确保村规民约发挥应有的作用。
其次，要发挥村民的监督作用。农村村民是乡规民约的制定者,他们在执行乡规民约时最能发现其存在的违法问题,能及时向村委会或有关部门反映,便于及时对其作出纠正。
再次，人民法院可以通过司法审查进行监督。根据《村民委员会组织法》第20条规定,乡规民约是否合法的问题应在法院审查的范围之内。在目前的法律框架内,人民法院审理民事案件的过程中,如乡规民约与法律、法规相抵触,人民法院可以对违法的乡规民约不予适用并作出否定性判决。
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[作者简介]应星宇，女，宁波大学科学技术学院2009法学专业学生；丁炜炜，女，宁波大学科学技术学院法律系主任，硕士研究生，研究方向：宪法学、行政法学。
[基金项目]本文系宁波大学科学技术学院2011年SRIP项目的成果。
