中美双边投资条约谈判中的法律问题与中国的应对策略研究
时间：2020-11-07 14:33:29 来源：达达文档网 本文已影响 人 
【摘 要】在中关双边投资条约谈判过程中，我国面临着准入前国民待遇及负面清单、资本自由转移和金融审慎条款、国家安全审查和投资者与东道国争议解决等诸多方面的法律问题。在应对这些焦点问题时，我们既要坚持维护国内经济稳定与安全的立场，又要重视对投资者利益的保护，力图早日与美国就双边投资条约达成共识，促进中美双边投资活动的进一步扩大和发展。
【c关键词】中关双边投资条约；法律问题；对策
2015年3月，中美双边投资协定谈判已经结束文本谈判，即将进入交换负面清单阶段。在谈判过程中，必然会出现引人关注的焦点司题和法律争议，我国要立足国内的实际状况及对外投资和引进外资的战略要求，合理应对这些法律司题。
一、中美双边投资协定中面临的主要法律问题
（一）准入前国民待遇及负面清单
国民待遇司题被认为是双边投资协定中最为重要的核心内容之一，也是双方争议焦点所在。不同于最惠国待遇司题，其给予外国投资者相同的待遇立场，国民待遇给予外国投资者和本国投资者同样的保护水平，使外国投资者与本国投资者在一定程度上享有相同的投资权利。而准入前国民待遇司题，则给予了外国投资者更高水准的保护，使国民待遇不再局限于投资准入之后的阶段，同时扩展到投资准入前的阶段，大大扩大了对外国投资者的保护力度。不过，目前我国已经签订的双边投资协定中，均未涉及该方面的内容，对于国民待遇的司题也仅限于外商投资准入后或者外国企业设立后的范围。但是在美国方面，其BIT范本（2012）中则涉及到准入前国民待遇的司题。
负面清单，在投资协定中通常是“不符措施”的代称，其一般是列明外国投资者不能进入投资的领域或产业项目，类似于通常意义上的例外条款，在列明的范围之外，则不再限制外国资本和外国投资者的进入。
准入前国民待遇司题通常与正面清单和负面清单相联系，而我国与美国开启的双边投资协定谈判，则采取了负面清单的形式对准入前国民待遇司题加以限制。相较于肯定清单，即仅将准入前国民待遇限定在确定的范围之中，负面清单则是对准入前国民待遇的一种更为开放的模式，负面清单的模式下将承担远高于正面清单的义务。
（二）资本自由转移和金融审慎条款
美国对资本自由转移司题一直保持着极为开放的态度，美国BIT范本（2012）延续了美国BIT范本（2004）的做法，对于投资者有关投资的资金自由转移和流动做出了较高的要求并且未对其他方面做出较多限制。但是我国一直以来，对于投资资本的转移通常有“符合东道国法律和法规规定”的规定，虽然没有限制投资资本的自由流动，但是一定程度上是对东道国国内经济安全的一种保护。
而美国对于金融审慎条款，则在其BIT范本（2012）中做出了一定的修订，特别是对于金融审慎的原因做出了明确的说明和规定，除了BIT范本（2004）中规定的东道国为了维护其国内金融系统的稳定性和统一性之外，还包括维护支付与清算系统中财务和经营的安全性及完整性。此外，还对金融审慎措施的审查程序做出了详尽的规定。但是，值得注意的是，美国对于资本自由转移和金融审慎条款的态度，对于东道国维护其本国国内经济安全和稳定并没有太大的作用，相反其中的某些规定，可能会使东道国在应对严重的经济财政危机采取措施时，面临频繁被诉的风险。而我国对于金融审慎措施的态度，一方面有的中外双边投资条约并无规定；另一方面即使有规定，和美国BIT范本中对于投资者的保护程度还有一定的差距。
（三）国家安全审查
有关国家安全的司题，是目前中美投资贸易中的焦点和重点司题，特别是我国企业在美投资多次因国家安全司题被审查，而此后投资活动受阻。国家安全司题也必将成为中美双边投资谈判中的重大议题之一。在美国的BIT范本（2012）中，对于国家安全司题做出了非常严格的规定，要求东道国有权启动国家安全审查程序，可以采取其认为必要的措施以维护和平与安全，但是对于必要措施的界定则属于东道国的权限，即东道国一方面有权自主采取国家安全审查程序审查外国投资者的投资并采取措施维护本国利益，另一方面对于其措施的合理性及必要性属于自我判断的范围，这样便使得外国投资者在美国国家安全司题方面近平无计可施。
（四）投资者与东道国争议解决
我国与美国都是《关于解决投资争端公约》的缔约国，在解决投资者与东道国因投资产生的争议时对提交国际仲裁方面具有一定的一致性。即不论是从美国还是我国已经签订的双边投资条约来看，都承认国际投资争端解决中心对于投资者与东道国间的争议具有管辖权。但是中美两国就争议解决方式的选择方面依然存在着一定的分歧，特别是可以提交至国际仲裁的争议范围、用尽东道国当地救济的要求、适用东道国国内法作为仲裁依据等方面，我国持较为谨慎的态度，而美国则极力主张将投资者和东道国间的争议提交国际仲裁，对于东道国国内的救济则较为漠视。
二、我国该如何应对中美双边投资条约谈判中的法律分歧
（一）慎重对待准入前国民待遇问题
在双边投资条约中，除了国民待遇外，还有一项重要的制度是最惠国待遇。如前所述，我国目前未与任何国家签订涉及准入前国民待遇条款的双边投资条约，在对美双边投资条约谈判中，这一司题一方面与中美双边投资活动切实相关，另一方面还会对我国已签署的双边投资条约有重大影响。因为一旦我国与美国就准入前国民待遇司题达成一致，则与我国已经签订双边投资条约的国家可以借助最惠国待遇条款的作用，与美国一样均享有准入前国民待遇资格。准入前国民待遇司题这对于我国而言，不仅仅是对美双边投资条约的一项内容，其影响也不仅限于中美投资活动，更会涉及到我国与众多签订双边投资条约国家的投资贸易活动。因此，我国在积极寻求与美国达成共识的同时，要慎重对待准入前国民待遇这一议题，循序渐进，力图通过平稳过渡的方式使准入前国民待遇司题得以解决。
（二）制定符合我国实际需要的负面清单
在我国与美国进行双边投资条约谈判的初期，就准入前国民待遇司题应以正面清单还是负面清单为主进行限制，学界曾存在不同的声音和主张。不过就目前来看，我国政府已经对此司题给出了明确的答复。2013年中美两国首脑在会晤期间，中方承诺以准入前国民待遇加负面清单的方式同美国开展投资协定谈判。而在负面清单制定的实践中，我国一方面要注重对关系我国经济命脉产业的保护，对于此类产业和领域要具体的加以规定和细化纳入到负面清单之中；另一方面立足与我国对外开放和加入WTO以来吸收外资的实践经验，进一步扩大外资可以进入的领域、深化改革成果，避免负面清单过于繁杂而限制中美双边投资活动的进行。
（三）保护投资者利益与维护我国国内经济稳定安全并重
我国不论是对外投资还是吸收外资均已跃居全球前列，特别是在对美投资中，兼具东道国和母国的双重身份，因此在和美国进行双边投资条约谈判的过程中，既要注重对投资者给予充分的法律保护又要注重对我国国内经济安全利益的维护。特别是在金融审慎措施、国家安全审查、投资者争端解决、透明度司题、劳工保护、环境保护等重要领域，一方面要重视我国对此类司题的外资管理权限，因为这些问题不仅仅涉及到投资贸易的司题，更涉及到我国国内相应的法律法规和政策实施的司题；另一方面同样不能忽视对于投资者的保护，特别是在经济全球化趋势日益明显的当下，鼓励和保护我国对美投资也非常重要，而给予投资者以相应的法律保护也是双边投资条约的应有之义。
