最密切联系原则在我国《合同法》中的适用及完善
时间：2021-01-30 07:57:21 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要我国涉外合同法律适用规则同当前国际上通行的合同法律适用规则大体一致,即首先尊重当事人的自主选择,在当事人未作选择时,适用最密切联系原则确定准据法。在此,本文就最密切联系原则在我国《合同法》中的适用及完善作简要的分析和论述。
关键词最密切联系原则 合同法 冲突规范 特征性履行
中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-259-02
2007年12月,中国社会科学院国际法研究中心在北京举办了“国际法的前沿理论与实践”学术研讨会(简称“2007年研讨会”),来自全国20多所高校和科研单位的学者以及外交部、司法部、商务部等部门的专家共70多人参加了会议。参会代表们分别对国际法所涉及的前沿理论和实践问题进行了深入的讨论,其中针对国际私法的基本理论问题谈到了亚洲各国国际私法不同程度、不同范围地采纳了最密切联系原则中的法官自由裁量,以及中国国际私法的立法与司法实践,尤其是有关中国涉外民商事合同法律适用问题的最新司法解释,并有独到见解。
一、最密切联系原则的历史发展及基本理论的确立
最密切联系原则,是指在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时,不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用,而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素,从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。①
最密切联系原则最早的理论萌芽可以追溯到19世纪中叶萨维尼的“法律关系本座说”。这一原则,从一方面来看,可以说它是萨维尼方法的继续与发展,因为依这种方法,应适用的虽不是所谓法律关系“本座”所在地的法律,却仍然是根据多方面的因素选出来的那个与各该法律关系有最密切联系的法律。但是,从另一方面来看,这一原则又是对萨维尼理论的彻底否定,因为,依萨维尼的观点,每一法律关系必然有而且只有一个“本座”,从契约、侵权以及与人的身份、地位、能力等领域的法律关系的法律适用来看,最密切联系原则提出的法律选择的方法较其他方法而言更具合理性和灵活性,更能适应超国家关系的发展的需要。②
最密切联系原则真正成熟为一种学说得归功于英国和美国的司法判例及学说,在美国的司法实践中,最早适用最密切联系原则解决法律适用问题的判例,是1954年纽约上诉法院审理奥汀诉奥汀案,法官福德对此原则进行过精辟的论述,从而奠定了采用最密切联系说的基础。
该案事实为:一对英国夫妻1917年在英国结婚,1931年丈夫Autin(被告)抛弃妻子儿女只身前往美国,随后又在墨西哥取得离婚判决,并与另一女子结婚。1933年原告Autin夫人来到纽约,与被告达成分居协议,但被告并未按约定支付生活费。法官福德审理此案时认为,而只需找出那个有最密切联系的法律。考察本案,纽约州与争议事件有真正联系之处仅在于它是合同(即分居协议)订立地,英国才是争议事件的“重力中心”,因为与争议事件的诸多联系聚集于此,因而适用的法律应该是英国法律而不是美国纽约州的法律。③这一方法的意义是显而易见的,因为它让与案件有重大利益关系的法律对案件享有绝对的控制权。最终法官福德推翻了原判决,而改依英国法判决原告胜诉。
美国学者里斯依最密切联系原则为依据,编撰了美国《第二次冲突法重述》,使得这项原则得以确立。④美国《第二次冲突法重述》在许多领域仍然继承了《第一次冲突法重述》中的传统冲突法规范,而在合同、侵权等一些较为复杂的领域采用了最密切联系原则。⑤《第二次冲突法重述》第6条包含了最密切联系说的主要内容:第一,在宪法的限制范围内,法院应遵循本州有关法律选择的规定。第二,没有这种规定时,则据以进行法律选择的因素包括:(1)州际和国际制度的需要;(2)法院地的相关政策;(3)其他利害关系州的相关政策,以及在解决特定问题时相关各州的利益;(4)对正当期望的保护;(5)特别法律领域所依据的基本政策;(6)结果的确定性、可预测性和一致性;(7)应适用的法律易于确定和适用。⑥《第二次冲突法重述》中的上述规定构成了法律选择的基本原则。这些规定虽未直接采用“最密切联系”这一概念来进行表述,但根据里斯的解释,这些因素是法院确定最密切联系地时所应考虑的因素。这些因素之间没有主次顺序之分,其重要性因案件的性质不同而各异,法院适用时应综合考虑。⑦
二、我国合同法中关于最密切联系原则的法律适用
在我国,1985年3月通过的《中华人民共和国涉外经济合同法》,第一次以法律的形式对涉外经济合同的法律适用作出规定;1987年最高人民法院颁布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》(简称“1987年解释”),对涉外经济合同的适用范围以及关于处理涉外合同纠纷的法律适用问题作出了较为明确的说明和解释,并对《涉外经济合同法》中的最密切联系原则进行了具体化,规定了有关合同的“最密切联系因素”。
(一)关于最密切联系原则的相关规定
关于最密切联系原则,我国《民法通则》第145条第2款规定:“涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合同法》第126条第1款也有同样规定。2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《新解释》)中包括了适用“最密切联系原则”的最新规定,该解释已于2007年8月8月起施行,应视为现阶段处理涉外民商事合同纠纷的重要依据。《新解释》第五条规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”并规定了二十种涉外合同的(其中第四项包括不动产买卖、不动产租赁、不动产抵押三类合同,第十一项包括仓储、保管两类合同)的准据法。
所谓特征性履行,又称为特征性给付,是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。例如,买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的给付行为反映了这两种合同的本质特征,因而属于特征性履行。而买方支付货款的行为与雇用人支付劳务费的行为均属金钱给付,这种金钱给付行为反映了双务合同的共性,不能反映买卖合同和雇佣合同的本质特征,故属于非特征性履行,按照特征性履行说,合同准据法应为担负特征性给付义务的当事人的住所地法,或惯常居所地法,或营业所所在地法。
(二)《新解释》与“1987年解释”之比较
《新解释》对合同法律适用的具体规则有所细化,这体现在四个方面:其一,从适用范围上看,《新解释》以列举的方式明确合同准据法调整的对象,这些方面几乎囊括了与合同相关的大多数内容,因此这种规定算是一种合同法律适用的“整体论”。其二,《新解释》沿袭了我国传统做法,并将只承认明示法律选择的做法进一步明确化,从而最大程度地防止司法专断。其三,《新解释》规定当事人不仅在争议发生前可以达成法律选择协议,争议产生后,只要在一审辩论终结前,当事人仍有权合意选择法律或变更应适用的法律。其四,《新解释》吸收了国际先进做法,细化了原有民法通则与合同法的模糊规定,将合同划分为二十类,较“1987年解释”新增了动产质押、融资租赁、保证、债券的发行销售和转让、拍卖、行纪、居间等合同类型,并分别规定法律适用规则,这是不小的进步。而在“1987年解释”中有所规定的劳务合同、技术转让合同、咨询和服务合同等合同类型,又被“无情地”删除了。
三、我国适用最密切联系原则的研究现状及修正意见
1993年12月,中国国际私法研究会成立专家组起草《中国国际私法示范法》(简称《示范法》),于2000年最终完成并出版示范法文本。该示范法体例独立,内容完整,采取法典的模式,分为总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则五章,共166条,对国际私法的各项制度做了较为全面、系统的规定,一方面总结了我国已有的立法经验,另一方面大胆吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约中的先进规范,并在一些方面进行有益的探索和尝试,在立法指导思想上具有相当的超前意识。
由于中国现行的法律制度无判例法的传统,即使《最高人民法院公报》定期发布具有指导性的案例,但从实际效果来看,其案例并未发挥预期的统一全国法律适用的功能,具体到涉外合同纠纷中最密切联系原则的适用也不例外,因此,照搬判例制度国家的模式在我国是行不通的。另外,在立法思想上,应逐渐摒弃“宜粗不宜细”的思想和严重的属地主义观念。在立法内容上,竭力避免法律法规之间的重复和相互矛盾之处,注重吸收两大法系的立法优势,增强立法内容的科学性和完整性,使“最密切联系原则”与“特征性履行”的结合更加紧密,通过立法明确规定法官在适用最密切联系原则时所应当考虑的因素,如各个不同连结点之间的联系和价值、各相关法律与准据法的关系、以及个案的正义性等等,完善适用规则的同时最大限度地限制法官的自由裁量权,以避免司法专断。
现在,最密切联系原则已应用于许多国家的国际私法规范中,作为涉外合同法律适用的根据,它与“意思自治原则”一起,成为了各国确定涉外合同准据法的两个并行不悖的基本理论,为国际社会广泛采纳和认可。对最密切联系原则的研究不能止于理论上的探讨,其最终的归宿应该是用于指导立法和司法实践。所幸的是,2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条的规定,应该说是“最密切联系原则”与“特征性履行原则”相结合的产物,这种结合使得我国涉外合同的法律适用兼具确定性与灵活性,有效克服了最密切联系原则抽象、空泛、缺乏操作性的缺陷,为最密切联系原则的进一步发展和完善提供了法律依据。
注释:
①张仲伯,赵相林.国际私法.中国政法大学出版社.1995年版.第209页.
②韩德培主编.国际私法新论.武汉大学出版社.1997年版.第299页.
③赵一民主编.国际私法案例教程.知识产权出版社.2001年版.第115页.
④屈广清.屈氏国际私法讲义.法律出版社.2005年版.第299页.
⑤肖永平.肖永平论冲突法.武汉大学出版社.2002年版.第201页.
⑥王承志.美国冲突法重述之晚近发展.法律出版社.2006年版.第58页.
⑦赵相林主编.国际私法教学案例评析.中信出版社.2006年版.第35页.
