论民间法对法律合法性缺陷的外部救济
时间：2021-03-21 07:54:17 来源：达达文档网 本文已影响 人 
内容摘要：法律的合法性缺陷包括了价值缺陷和技术缺陷。无论是哪种缺陷，一旦发生，就需要寻求救济，其救济的基本方式有立法救济和司法救济。其中司法救济是一种针对个案的日常救济。司法救济法律合法性缺陷的资源和方式有两种：一是在法律体系内部寻求救济方案和资源的内部救济；二是在法律体系外部寻求救济方案和资源的外部救济。其中外部救济即民间法的救济。民间法是个内涵丰富、外延广阔的概念。作为非正式法源且对司法实践中具有规范意义的民间法，必须具备八个基本条件。对法院和法官而言，在司法实践中运用作为非正式法源的民间法，是一种权利。民间法作为法律合法性缺陷的外部救济资源，只有经过法律授权和必要的司法审查程序后，才能和案件事实结合，构造裁判规范，从而完成其对法律合法性缺陷的外部救济。
关键词：民间法 法律合法性 合法性缺陷 外部救济 司法视角的民间法
法律合法性问题自来是法学研究的重要话题，也是法律实践不能不关注的问题。因为一部法律的制定，影响着其所规范的全体主体的切身利益，关乎法律调整下社会秩序的状态和路向。在法律主治的背景下，完全可以说法律好，一切皆好；法律在合法性上毫无瑕疵，但问题是：法律有了缺陷之后该怎么办？通过何种方式来救济法律合法性缺陷？众所周知，对于法律的平稳运行而言，救济手段尤为重要。有救济方有权利。通常人们对这一格言的意义的理解限于司法或法律运行，但事实上其意义不限于此。因为权利需要救济的领域除了有法不依之外，更常见的还在于“法不能依”或者无法可依。这时，救济不仅针对权利，而且也具有寻求救济法律自身的意蕴，即有救济方有法律。对救济法律而言，方式虽是多样的，特别是对其内部救济而言。但有一样是无法回避的——一旦内部救济不能时将怎么办？这时，通过民间法展开对法律合法性缺陷的救济，即外部救济，就是一个必要且明智的选项。
一、法律合法性、法律合法性缺陷及其救济资源
法律是人们交往行为的正式规则体系，是以国家名义推进人们交往行为时，一切交往主体必须遵循的规范机制。它既提供着人们交往行为的规范标准，从而是人类行为的最重要的标准，也构造着人类交往的公共秩序。因此，法律是否符合社会需要，是否符合客观事实，是其能否调整交往行为，并缔造社会秩序的关键所系。这自然就引出了法律合法性的话题。“合法律性和合法性之间的关系，自20世纪上半叶以来一直是法律哲学和社会学中重要的议题。” 〔1 〕那么，什么是法律的合法性问题？法律合法性问题具体有哪些类型？法律的道德合法性与其技术（工具）合法性间是什么关系？如何针对法律的技术合法性进行救济？下文笔者将展开对这些问题的具体论述。
（一）法律的合法性及其分类
法律虽是人们行为合法性的标准，但它自身也有一个合法与否的问题。对此，可以采效力的标准，依此，法律的合法性就是“效力（主权来源）合法性”，即法律规则的有效性。因此，它强调法律与道德的分离，主张法律就是主权者的命令。〔2 〕也可以采实质的标准，依此，则法律的合法性是指“价值（道德）合法性”，即法律的合道德性。基于此，强调法律与道德的相互包容。法律不是一个脱离道德而独善其身的命题或事物，法律只有在道德价值的框架内，才能获得其合法性。“为了完全的合法性，民主不仅要求设计并遵循正当程序，而且其法律也必须遵守特定的价值，如人的尊严、自由、对所有人平等对待等。” 〔3 〕因此，当法律与道德相冲突时，恶法非法，法律应向道德妥协。〔4 〕还可以采形式（工具）的标准，依此，法律的合法性可谓之“技术（工具、程序）合法性”。在这里，法律的合法性主要是一个是否符合人们约定成俗的技术或程序标准的问题。能够把法律代入这一技术或程序中，并得以检验，则法律就是合法的，否则，法律就会存在合法性瑕疵。在现代民主政治背景下，法律的技术合法性问题，主要表现在法律的商谈理性中，即通过主体之间民主的商談，把德性的内在规定外化在已经预设好的商谈通道——法律中，因为在商谈的理论视界中，道德不仅是私人领域的事，而且通达公共领域。〔5 〕
如上三种不同的合法性，事实上都围绕着法律的德性问题而展开，这表明，要谈论法律合法性问题，道德问题是不可或缺的。诚如学者沃伊切赫所言：“更为确切地说，为了达到合法性，满足对其批判性审查的要求，法律必须包含诸多实质性的价值。” 〔6 〕即便效力（主权）合法性和技术（工具）合法性问题，仍然围绕着德性问题，只是效力合法性给予主权者以德性想象，结果形成有规则总比无规则对人类更有益的假设；而技术（工具、程序）合法性给予民主商谈以德性想象，只要道德被代入民主商谈的正当程序中，或者经由民主商谈所形成的法律，自然秉有德性，承载了德性的天职。这些有关法律合法性的主张，其实设定了一种法律合法性的实质标准。笔者想在此基础上继续强调，上述法律合法性的三种论断，实质上都是在立法视角上讲的，这一结论或许对法律的“效力合法性”之主张者——分析法学而言有欠公平，因其一直致力于将作为立法学的伦理学和作为规范学的法学（从而也把道德和法律）区分开来。所以Markby指出：“在我看来，奥斯丁的前辈们未曾完全明白法律与道德的区别，至少源于那种确信的自信和确定。举例说，我们发现边沁在划分法学与伦理学的界限时，将立法归于法学属下，相反，奥斯丁指出立法显然归属于伦理学。奥斯丁通过界定法律与道德的区别……为法律科学奠定了基础。” 〔7 〕
但众所周知，立法与法律问题并不是截然两分的，特别在英美法系国家，判例即法律，因此，司法本身就承担着立法的职能。奥斯丁本人在说明习惯转化为法律的过程时就提出了“司法立法”这个概念。〔8 〕正因为如此，作为立法学的伦理学和作为规范学的法学之间，也就并非完全泾渭分明。可见，即使主张法律与道德两分的分析法学，仍然没有逃离立法的掣肘，只是无论如何，它给我们提供了一种新的分析思路，要真正揭开罩在法学头上的纱巾，就应当厘清伦理学和法学各自的研究范围。否则，会导致眉毛胡子一把抓，越抓越乱的情形。
