刑法修正案（九）第44条视角下的贪渎竞合犯罪
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摘 要 贪渎竞合犯罪，即同一犯罪行为既构成贪污罪又构成渎职犯罪，是职务犯罪中一种较为常见的情形，其中的渎职犯罪情节往往会使整体的犯罪行为情节加重。《刑法修正案（九）》第44条对我国《刑法》第383条作了很大的修改，明确将贪污数额以外的其他情节作为对贪污罪进行量刑的标准之一，这为司法实务中制裁贪渎竞合犯罪提供了新的思路，即将这类犯罪中与贪污竞合的渎职情节纳入作为量刑标准的“其他情节”范围，进而对贪污罪进行量刑。
关键词 贪污罪 渎职犯罪 竞合 情节 量刑
作者简介：张鑫慧，天津市西青区人民检察院职务犯罪预防科书记员，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-291-02
一、 贪渎竞合犯罪在原刑法和刑法修正案（九）视角下的差异
案例：甲系某国家机关负责维护计算机内财务管理系统程序的国家机关工作人员。甲见到本单位所有往来款项、财务账目均需输入该财务管理系统程序进行管理、收支、备案等，遂产生贪污公款的念头，企图利用自己掌握的计算机专业知识，通过篡改该财务管理系统程序的方式，改变单位账目，借机侵吞公款。在甲尚未对单位公款造成实际控制时，案发，甲落网。但甲篡改计算机程序的行为，破坏了单位的计算机安全，导致黑客入侵单位计算机系统和相关账户，造成了国家财产的重大损失，并使得部分涉及国家秘密的信息泄露。
从案情可见，虽然甲最终未能对公款造成实际控制，但其已经通过篡改计算机程序的方式，实施了贪污行为，并且这一贪污行为同时也构成了渎职犯罪：甲作为国家机关工作人员，利用职务之便，篡改本单位计算机财务管理程序，造成国家财产损失，构成滥用职权罪；甲在具备计算机专业知识，了解自己行为风险的情况下，仍然篡改计算机程序，导致国家秘密泄露，对于危害结果，甲在主观上存在间接故意或过失，构成故意泄露国家秘密罪或过失泄露国家秘密罪。因此，甲的行为属于典型的贪渎竞合犯罪。但刑法修正案（九）公布之前和公布之后的我国刑法，对于甲的行为，在制裁上却存在着较大的差异。
刑法修正案（九）公布前的我国《刑法》第383条第四款规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”而该条文的第一、二、三款均规定了比第四款更大的贪污数额、更严重的情节和相应的更加严厉的刑罚。由此可见，根据这一条文的规定，贪污犯罪必须同时具备两个条件才能受到最基本的刑罚处罚：1.行为人通过贪污，已对一定数额的财物造成了实际控制；2.情节较重。而要受到更严厉的刑罚处罚，则必须具备更大的贪污数额和更严重的情节。根据该条文的规定，案例中，甲虽然实施了贪污行为，但由于其最终未能对公款造成实际控制，故不符合贪污罪“行为人已经实际控制了一定数额的财物”的刑罚处罚前提；同时，甲未能实际控制公款，根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》提出的对贪污罪既遂与未遂的认定标准，甲的行为属于贪污未遂。因此，对于甲的行为，应主要以滥用职权罪既遂或故意（或过失）泄露国家秘密罪既遂的量刑标准进行量刑、加以刑罚，并在量刑时适当考虑甲的行为中“贪污未遂”这一情节。
但《刑法修正案（九）》第44条，却对原《刑法》第383条进行了很大的修改。该条对原《刑法》第383条做出的修改中，包括这样一部分：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”根据这一新的规定，贪污数额的多少不再是贪污罪唯一的量刑标准，贪污行为的情节可作为独立的量刑标准而适用，行为人的贪污行为即使未能对财物造成实际控制，但只要具有其他“较重”、“严重”、“特别严重”情节，也应受到相应的刑罚处罚。因此，当根据《刑法修正案（九）》第44条对案例中所涉及的贪渎竞合犯罪进行处罚时，便面临一个问题：如果行为人实施了贪污行为而未能实际控制财物，但这一贪污行为同时具备渎职犯罪性质，并且在客观上造成了相关渎职犯罪的“较重”、“严重”或“特别严重”的危害结果，则对行为人的贪污行为，能否认定为“有其他较重（严重、特别严重）情节”，从而进行量刑和刑罚？
二、 贪渎竞合犯罪中情节较重（严重、特别严重）的分析路径
将情节的严重性作为犯罪成立条件之一或量刑标准，在我国刑法中并不罕见。据学者对刑法修正案（九）公布前的我国刑法进行的不完全统计，“我国现行刑法（1997年刑法，包括八个修正案）分则中出现情节严重共有160处之多，涉及罪名有93个左右。” 对于其中的部分犯罪，司法机关通过司法解释等方式，对情节的不同严重程度做出了比较明确的解释或界定。然而，仍有一部分以情节的严重性作为犯罪成立条件之一或量刑标准的犯罪，其中的“情节严重（较重、特别严重、恶劣、重大等）”没有得到明确的解释或界定，对于这些犯罪中情节是否达到某一严重程度，又应如何进行衡量？对这一问题，理论界和实务界都存在一些争议。
部分学者和司法人员认为，对犯罪情节的严重性进行衡量时，应综合考虑犯罪的各方面，包括犯罪主体、客体（侵犯的法益）、客观方面、主观方面、危害结果等。“只要具备某一或某几个社会危害严重、主观恶性强的因素，使行为整体评价达到‘情节严重’程度，即可构成犯罪或使犯罪升格。” “‘情节严重、情节恶劣’的内容在具体案件中往往直接体现为犯罪构成要件四个方面的内容，并未独立于犯罪构成要件的内容之外。”
另外一些学者和司法人员则认为，对“情节严重”、“情节恶劣”一类用词进行解释时，必须考虑规定该犯罪的法条所持的价值观和目的。“即将眼光放至整个条文，寻找规范目的和保护法益，确定条文性质。被解释词语不能脱离这个预设的框架。” 根据这种观点，某一犯罪行为即使在行为人的主观恶性、犯罪手段、所致后果等方面存在一般社会意识所认为的“严重情节”，但只要该情节并未对规定该犯罪的法条所保护的法益和要实现的目的造成不利影响，就不应被解释为该犯罪“情节严重”。
还有一种观点，对“情节严重”进行了区分，将其分为作为犯罪升格条件的情节严重和作为犯罪成立条件之一的情节严重。前者涵盖了“表明行为是否具有社会危害性和行为人是否具有人身危险性以及社会危害性和人身危险性程度轻重的主客观事实，” 而后者，由于客观违法性的限制，“只能是客观方面的表明法益侵害程度的情节。”
上述三种观点，各有道理，但笔者个人赞同第三种观点。其原因在于，当行为人的基本行为已经构成犯罪，情节严重性仅仅是犯罪的升格条件时，行为的手段、对法益的侵害程度、行为人通过实施行为而表现出的主观恶性，都有可能使该犯罪在危害结果、社会影响等方面变得更加严重，因此，作为犯罪升格条件的“情节严重”，应当涵盖犯罪行为所涉及的主客观各方面。而当行为人的基本行为尚未构成犯罪，情节严重性是构成犯罪的条件之一时，由于“对法益造成侵害”是某一行为构成犯罪的最低要求，因此此时的“情节严重”必须是使基本行为达到侵害法益程度的情节。换言之，即使行为手段反映出了行为人较大的主观恶性，或行为较残忍等，只要未能使行为满足“侵害了法益”这一构成犯罪的基本要求，就都不能以“情节严重”论处。
三、 刑法修正案（九）第44条对贪渎竞合犯罪的评价
《刑法修正案（九）》第44条将“数额”和“情节”分别提出，并且在“情节较重（严重、特别严重）”前冠以“其他”，明确体现了此条中的“其他情节”是指与贪污数额无关的情节。问题在于，如果行为人如本文第一部分中的案例所示，虽实施了贪污行为，但并未对公款造成任何实际控制，此时，贪污行为中的“其他较重（严重、特别严重）情节”，究竟是使犯罪升格的条件，还是构成犯罪的条件之一？
笔者个人认为，在这种情况下，该行为中的“其他较重（严重、特别严重）情节”，属于使犯罪升格的条件。因为在贪污犯罪中，具体数额的公共财物仅仅是该犯罪的犯罪对象，而不是该犯罪侵害的法益。刑法规定贪污罪，旨在保护的法益是国家工作人员的职务行为廉洁性和国家正常的社会经济秩序。而行为人在通过篡改账目、破坏财务管理机制、截留不报等方式实施贪污行为时，上述法益就已经被侵害了。因此，案例中甲为贪污公款而破坏财务管理系统的行为，已经侵害了相关法益。加之甲符合犯罪主体条件（甲是国家机关工作人员）、主观上有贪污公款的故意、客观上实施了贪污行为，甲的行为已经构成了贪污犯罪。至于甲未能对公款造成实际控制，是犯罪未遂，即犯罪没有彻底完成，但这并不影响犯罪本身的成立。此时，甲行为中的其他情节（导致了国家财产损失、泄露了国家秘密、反映了甲对国家安全的漠视或疏忽等），均属于使贪污犯罪升格的条件，可使甲的贪污犯罪从未遂升格为既遂，或从较轻的贪污犯罪升格为较重的贪污犯罪。而作为升格犯罪的“严重情节”，是涵盖了表明社会危害性、人身危险性的主客观各方面事实的情节，因而甲的贪污行为中的实际危害结果（导致国家财产被他人盗取、国家秘密泄露）、反映出的甲的主观恶性（对国家安全的漠视或疏忽大意）、行为的手段（以破坏国家安全为代价实现自己的贪污目的），都可以以《刑法修正案（九）》第44条中的“其他较重（严重、特别严重）情节”论处，进而对甲进行量刑和实施刑罚。
推而广之，《刑法修正案（九）》第44条，为制裁现实中广泛存在的贪渎竞合犯罪提供了一种新的思路，即行为人实际控制的贪污数额不再是对其贪污行为进行量刑的必要条件。只要行为人的贪污行为达到了侵害法益的程度，且满足主体、主观、客观要件的要求，即使未能实际控制公共财物，贪污罪也是成立的。而此时，如果行为人的贪污行为同时构成了渎职犯罪，则该行为的渎职性质和引发的渎职危害结果以及实施手段、反映的主观恶性等，均可作为贪污犯罪的“其他较重（严重、特别严重）情节”加以考虑，进而影响对行为人的量刑和刑罚。
注释：
余双彪.论犯罪构成要件要素的“情节严重”.中国刑事法杂志.2013（8）.
王恺丰.往返顾盼：“情节严重”的规则寻找与司法认定//建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究-全国法院第24届学术讨论会获奖论文集（下册）.2012年.第1024-1032页.
陆建强.刑法分则条文中“情节严重”类综合性犯罪构成要件研究——以司法实践将综合性要件转化为单一性要件的需求为视角.政治与法律.2012（8）.
姚诗.非法行医罪“情节严重”的解释立场与实质标准.政治与法律.2012（4）.
