论我国公有公共设施的赔偿责任问题

[摘要]由于现代福利国家的形成，主权理论逐渐被公共服务的观念所取代，并且随着社会的发展，公共服务的内容日趋复杂化、技术化、专业化，政府在提供社会服务时又不得不大量地利用各种资源，包括各种公共设施，从而能够达到一定的行政目的。大量的公有公共设施的存在，导致因公有公共设施致害的情形也增多。本文简单介绍了国内外关于公有公共设施致害赔偿制度的现状，并结合一则典型案例对我国公有公共设施致害赔偿制度的发展提出一些建议。

一、案情简介

湖南长沙市的张建云家的房子自从2005年10月开始，三个月内七次被重型大货车所撞。警方调查发现，老张家门前有两条路，一条是老路，南北走向的书院路；一条是东西走向的湘府西路，这条路是2005年10月1日才开通的。两条路在老张家门前汇合，形成一个丁字路口，老张家就在这丁字路口处，但是车为什么会偏偏撞向他家呢？交警部门认为，发生车祸的主要原因有两点：第一是司机对路况不熟；第二司机不知道前方是急转弯路口，在转弯时没有减速才造成了侧翻，撞向了老张家的房子。在这之后，交警部门及时在老张家门前的这条路上设置了减速丘，并安装了限速标志以及事故多发的警示牌。但效果并不理想， 2005年11月19日，老张家又被撞了。接下来，不到三个月的时间，老张家竟然接二连三地发生了七次车祸。经过仔细分析，交警部门终于找到了事故频发的一个原因，就是转弯的外侧低，内测高，形成一个反差，使得车辆转弯的时候，因为离心力的作用造成翻车。在正常情况下，右转弯的路面应该是内低外高，但这个路面的情况则恰恰相反，是内高外低，正好是离心力和重力分力合在一起，导致车辆翻车事故频频发生。专家和交警部门的观点一样，老张家所在的丁字路口路面施工不当是事故频发的主要原因。但是从道路设计部门、施工部门到监理部门一直在相互推诿，使得老张至今仍然在过着担惊受怕的日子。

从案例我们可以看出，这是一个典型的公有公共设施致害的案例。近年来类似的案例时有发生，其中影响较大、较有代表性的有王烈风诉千阳县公路段损害赔偿案，南京机场高速公路案，重庆彩虹桥垮塌案等，围绕着这些案件，我国法学界也展开了热烈的探讨。大家观点不一，众说纷纭，主要集中在以下一些问题：公有公共设施的含义，公有公共设施致害是否应纳入国家赔偿？共有公共设施致害国家赔偿制度的构建等。本文也打算按着这个思路，对比国外有关公有公共设施致害赔偿的经验，并结合“长沙”的这个案例，对我国公有公共设施致害赔偿制度作一粗浅探讨。

二、公有公共设施的含义

我国法律上并未使用“公有公共设施”这一术语，学者们在讨论相关赔偿时使用的称谓很不统一，但大部分学者使用了“公有公共设施”这一术语。公有公共设施包括“公有”、“公共”和“公共设施”三个方面。首先对于“公有”的涵义，有学者认为公共设施以国家、公共团体或者其他公法人所有为限[1]，私人出借或者借与国家为公共目的使用的公共设施不在此范围内。如果因此类设施或者管理存在欠缺，导致他人人身或者财产损害，被害人只能按照《民法通则》第126条规定或者按照《铁路法》等特别法的规定，向所有人请求赔偿，国家并不承担损害赔偿责任；而有学者认为公有不以国家所有为限，不看重所有权归属，事实上处于行政主体管理状态者即可[2]。笔者赞同后一种观点，因为设置和管理公共设施之所以成为国家的一项公务活动，在于它是国家为了公共目的，而向公众提供使用的活动，国家所有权的存在与否并不是关键。只要为了公众使用的目的，国家在事实上管理公共设施即应当适用相应的公法制度，而无论这种管理源自所有权、租借、法律授权甚至无权限的管理[3]。比如，警察为追捕疑犯而临时借用公民的汽车，这时，虽然汽车的所有权依然是公民的，但是为了公共目的，此时汽车已处于国家事实上的管理状态中。其次，对于“公共”的涵义，理论界有广义、狭义之分。狭义理解的“公共”认为仅以供社会公众利用为限[4]。广义的解释认为，公共设施是为公共目的设置的物质设备，不以供一般国民使用为限，行政主体供自己使用之物亦包括在内。笔者同意狭义的解释，所谓“公共”应当指国家为公务目的供一般公众使用，不包括专供行政机关自身使用之物。因为前者是直接以满足公共利益为目的的活动，属于公务，应当适用特殊的公法制度。后者只是间接地满足公共利益的行为，其性质与私产管理行为无异，没有必要适用特殊的法律制度[5]。再次，对于“公共设施”的涵义，是指有体物或者其他物之设备，不包括人的行为或无形的财产。设施主要包括不动产，对于是否包括动产，学界存在爭议。

综上，“公有公共设施是指由行政机关或特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、码头、堤防、下水道、车站、机场、自来水、煤气供应站等”。[6]其实“公有公共设施”是我国台湾地区立法中使用的名词，台湾地区1981年实行的“国家赔偿法”第3条规定：“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”但是，台湾“国家赔偿法”本身对何谓公有公共设施并未解释。日本《赔偿法》第2条采用了“公营造物”的概念，该条规定：“因道路、河川、或者其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”该概念是从德国行政法引入的。其他大陆法系的国家赔偿法中也存在类似公有公共设施的概念。例如，德国1981年颁布的《国家赔偿法》（草案）第1条第2项规定：“公权力主体对于因技术性设施之故障所生权利之侵害，亦负赔偿之责。”法国行政法中则有公共工程和公共建筑物等概念，与公有公共设施的概念有所重合。[7]

三、我国公有公共设施赔偿的现状

截至目前，我国尚没有关于公有公共设施致害赔偿的专门立法，民事法律中也没有针对公有公共设施致害赔偿的专门规定，国家赔偿法也没有涉及公有公共设施致害赔偿。例如，《中华人民共和国国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该法，我国公民有权获得两类国家赔偿：行政赔偿和刑事赔偿，而这其中并没有涉及公有公共设施致害赔偿问题。《关于中华人民共和国国家赔偿法草案的说明》对此给出的理由是“公有公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿问题不属违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿范围，受害人可以依照民法通则有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”而对于由政府设置并由政府实施具体管理的公共设施致害引起的赔偿责任，在现行《国家赔偿法》中没有明确规定，在实践中也常作为民事侵权案件处理。

依照《说明》的指引，处理该类赔偿问题的法律依据是《民法通则》的“有关规定”，即“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过錯的除外”。2003年12月4日出台的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条对《民法通则》第126条做了补充说明，这一补充说明扩大了《民法通则》第126条的适用范围。然而，就公有公共设施致害赔偿问题来说，这种补充说明虽然扩大了赔偿范围，减少了司法实践中的不确定性，在实践中有其积极意义，但它对于真正完善解决公有公共设施致害赔偿问题来说只是杯水车薪。

四、公有公共设施致害应当纳入我国国家赔偿的范围

1.公有公共设施的建设、管理是一种公共服务，具有公益性。由于现代福利国家的形成，主权理论逐渐被公共服务的观念所取代，并且随着社会的发展，公共服务的内容日趋复杂化、技术化、专业化，政府在提供社会服务时又不得不大量地利用各种资源，包括各种公共设施，从而能够达到一定的行政目的。这就意味着国家设置管理公共设施之类的行为不再是一种恩惠，而是国家对公民承担的义务。因此，国家的这种设置管理行为必须受到公法的严格约束。既然设置管理行为本身已经受到公法的严格约束，那么相应的赔偿制度也需要考虑到公法的因素。

2.公有公共设施的利用者与管理、设置者之间不是平等主体之间的民事法律关系。对于公有公共设施在设置、管理方面存在瑕疵，致使利用者的人身或财产受到损失的，适用民法规定既不符合处理公法关系的原则，也不利于保护受害人的合法权益。所以应该将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿的范围。

3.公有公共设施致害的法律性质要求其纳入国家赔偿的范围。公有公共设施的设置和管理瑕疵是政府疏于履行其法定职责的结果。国家在提供公共服务的过程中，没有尽到合理义务，使公有公共设施处于一种不安全的状态，具有造成他人损害之风险。此种情况下，国家应当承担责任。在我国，公有公共设施有的由具体某一行政机关负责设置、管理，有的则以公务特性或行政合同、行政委托的方式交由具备资格和能力的企业、事业单位或其他组织管理、维护。但是公有公共设施并不因设置、管理者的性质而改变其自身性质，由此产生的赔偿责任不应当由设置、管理者承担，因为设置、管理者只是被委托者，由国家选任、受国家监督而实施行为，故他们只能作为赔偿义务机关，而最终的赔偿责任应当由国家来承担。

4.适用民法规定不利于保护受害人的合法权益。我国现行的《国家赔偿法》未将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围，受害人主要依据《民法通则》第126条请求责任人承担特殊侵权赔偿责任。该条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”，从法条我们可以看出其存在的问题在于：（1）赔偿责任适用的范围只限于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。而公有公共设施的范围如前文所述，外延非常广泛，包括公路、铁路、桥梁、码头、下水道、车站等等，设置还包括一些无形的管理设施或设施的管理活动。所以此条无法涵盖公有公共设施致害的所有类型，不利于保障公民的利益。（2）从归责原则方面看，如果相应的公共设施属于《民法通则》第126条规定的建筑物或者其他设施，适用推定过错责任；如果不属于，则一般适用该法第106条规定的过错责任。这样的归责原则在实践中会造成一定的不确定性，并且难以体现法律对公务行为的特殊要求。（3）管理机关自行承担责任的弊端在于，由于公有公共设施致害没有纳入国家赔偿，不能纳入国家预算，往往因经费困难而无力赔付。

5.行政不作为理论逐渐成熟。过去行政机关承担法律责任必须以行政行为的存在为限，然而随着行政法理论的发展，行政不作为理论也逐步得到承认，并运用到实践当中。所谓行政不作为，指的是行政机关负有某一方面的作为义务，而且本身具有履行作为义务的主观意志能力却怠于履行这种义务，或未尽合理注意义务。行政不作为虽不是主动侵害公共利益，但由于没有完全履行行政机关所应负有的职责，其不作为实际上已经构成了对公共利益的侵害。对于行政不作为，可以宣告其违法，并且责令在一定时间内履行以弥补损失，或承担损害赔偿责任。而公有公共设施的侵权损害赔偿理由在于设置和管理方面的瑕疵，往往带有不作为的特征。从某种程度上说也是一种加害行政，即让行政相对人一方负担了更多的风险。[1]

五、比较国外有关公有公共设施致害赔偿制度

1.日本。被公认为对公有公共设施致害的救济最有力的日本，在明治宪法时代拒绝对违法行政作用造成的损失由国家给予赔偿。为了缓和这种主权豁免理论下公民权利无法得到保护的困境，日本法院将公有公共设施致害归入私经济行政的范畴，通过适用民法给予赔偿。在大正时期（1912-1926）发生的德岛游动圆木事件中即以判例形式确立了国家对公共营造物的设置、管理瑕疵承担赔偿责任。[2]1947年的日本《国家赔偿法》以成文法形式确立了这种国家赔偿责任，该法第2条第1项规定：“因道路、河川及其他公共营造物的设置或者管理存在瑕疵给他人造成损害的，国家或者公共团体负责赔偿。”[3]日本确认公共设施致害国家赔偿责任的依据是：既然国家或公共团体建设道路、公路、学校等公共设施供广大国民利用，由于设施的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而发生无法预料的损害时，作为该设施的提供者就应承担责任。[4]

2.德国。在德国，基于公私法的严格划分，公有公共设施的瑕疵责任仅在其涉及公权力主体履行公法上义务时，才由国家依国家赔偿法负责；对于邮政、铁路等非公法义务，由国家依民法负赔偿责任。德国1981年《国家赔偿法》第一条规定：“国家对其因技术性设施的故障所产生的侵权行为，应该负赔偿责任；因违反对街道、土地、领水、违章建筑物的交通安全义务所造成的损害，国家应负赔偿责任。”由此可见德国试图对技术性设施致害赔偿建立一套统一的国家赔偿制度。虽然该法因违宪而无效，但是表现出来的力图追求法律的系统化和照顾公共管理的传统和现实需要之间协调的精神，仍不失为德国法治的特点。

3.法国。在典型的实行公私法二元分立的国家，则将国家行为分为权利行为、管理行为及统治行为，对于管理行为中由于执行公务、公共财产管理、国立学校、医院、公路造成的危险责任，判例法上承认国家赔偿责任。[1]但是，法国并没有“公有公共设施”这一概念，类似表达为“公共工程”。对于公共工程的损害赔偿，适用公法赔偿制度，由行政法院管辖。这一制度在布朗戈案正式确立国家赔偿制度之前就存在。法国的公共工程损害赔偿是一个范围极广的制度，它包括一切和公共工程以及公共建筑物有联系的损害赔偿，而且法院判例不要求这种联系关系密切。

六、从“七度生死劫”案件浅析公有公共设施致害赔偿制度的构成要件

1.致害物须为公有公共设施。根据前面关于公有公共设施含义的详细讨论，公有公共设施指由行政机关或特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、码头、堤防、下水道、车站、机场、自来水、煤气供应站等。具体到本案，公共道路作为行政机关为公共利益之目的而设置的基本设施之一，显然是属于公有公共设施。但是，由于我国经济体制的特殊性，大量公共设施由国有企事业单位管理，对这类公共设施的致害赔偿问题需要分类分析。

2.该公有公共设施的设置和管理须有欠缺。公有公共设施的国家赔偿责任，以存在公有公共设施设置或管理欠缺为前提。

设置是指公有公共设施在投入使用前的设立行为，如设计、建造、施工、装设等，扩充或者扩建行为也包括在内。管理是指公共设施投入使用后，为维持其发挥预定的功能，以及维持可运营的状态而做的保存、维护、改良等。设置欠缺，是指公有公共设施在设置时，即已存在设计不良、位置不当、基础不牢、施工质量低劣等不完备的问题，致使公共设施的设置存在缺陷。管理欠缺，是指公共设施在设置后，存在维护不周、保护不当、疏于修缮检修等不完善的问题，使公共设施不具备通常应当具备的安全性。[2]

公有公共设施致害的赔偿的特殊性在于它是一种“物”的侵权责任，而不同于一般公务员履行公务时的侵权。这种物的侵权责任产生的基础在于供公众利用的公共设施本身产生了致使损害发生的某种欠缺，而非设置管理该公共设施的人的行为或不行为。所以关于设置和管理瑕疵的判断标准，学界通常采取的是客观说，即对设置管理欠缺应进行客观的判断，唯以欠缺的存在、不安全状态的存在为标准，至于产生的原因如何，及设置管理者有无违反义务，主观上有无故意或者过失，均不探究。只要公有公共设施存在物理性欠缺，给利用者带来损害，便承认国家或公共团体的赔偿责任。

本案中，导致事故频发的原因主要是該道路具有设置上的瑕疵。经过专家和交警部门实地鉴定，路口设计是“反超高”状况，即转弯的地方外低内高，与转弯时力学基本规律要求的设置相悖。这种违背基本力学规律的设计存在重大缺陷，正常、合理行驶的车辆在道路存在安全隐患的条件下将面临巨大的损害风险：不仅具有造成他人人身财产损害的重大风险，同时也会危及自身安全，而这种致害的源头则是道路存在设置上的缺陷。

3.需因设置管理欠缺造成公民人身或财产的损害。 这里有几个关键的问题需要注意：（1）损害事实，这是一切侵权责任的必备要件，构成公有公共设施致害责任，同样须具备这一要件。并且这种损害必须具有确定性，是已经发生的实际损害，而不能是尚未发生的或者可预期的期待利益。（2）构成这种赔偿责任，应以公民的人身损害和财产损害为限，公民的其他权利受到损害，不应包括在内。因为公共设施管理、设置欠缺，在一般情况下，所造成损害限于人身或财产的损害，不会造成其他诸如自由、名誉、姓名乃至债权、无体财产权的损害，损害事实不应予以扩大。[3]（3）设置或管理上的瑕疵与损害结果之间具有因果关系。公共设施设置欠缺或管理欠缺，须是公民人身、 损害发生的原因，而公民人身、财产损害的发生，须为公共设施设置、管理欠缺所引起的结果。即公共设施的设置、管理欠缺构成公共设施的危险性，该种危险性转化成现实的危害时，造成了公民人身、财产的危害。

本案有一个比较特别的地方：首先，导致居民人身、财产损失的直接原因是车祸，公路设置的缺陷只是造成车祸的原因，与居民的人身、财产的损失没有直接的联系；其次，公路存在的种种弊端并未导致损害的必然发生，即并非所有的车辆路经此地均发生了车祸。这便成了政府及行政机关规避责任的重要理由。但我们应注意到的是，在前面我们所述的因果关系链锁中，欠缺须是损害发生的原因，但是当欠缺并不是损害发生的唯一原因时，欠缺与台风、地震、洪水等自然事实，以及第三人的行为或被害人自己的行为相结合而发生损害，如本案中道路的欠缺与车祸即第三人的行为相结合而发生损害的结果，国家仍应该负损害赔偿责任。自然事实与他人或被害人行为形成了损害发生的共同原因，对此，仍构成赔偿责任。

4.归责原则。日本《国家赔偿法》第2条对公营造物设置管理瑕疵致害确立了无过错责任原则。即只要公共设施管理或者本身存在缺陷是造成损害的原因，除非公共设施管理人能够证明受害人有过错，或者没有因果关系等抗辩事由，赔偿责任成立。[1]我国台湾地区“国家赔偿法”仿照日本的立法例，也确立了无过错责任原则。这种归责原则也是与判断公有公共设施设置瑕疵客观说相对应的。因此，受害者只需要证明公共设施存在瑕疵，自己的损失也是由于该瑕疵造成的，即可获得赔偿。

从各国的经验来看，公有公共设施适用无过错责任原则更有利于保障公民的权利。因此，将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围时，应当考虑对该类赔偿采取无过错责任。

5.赔偿义务机关。公有公共设施设置管理欠缺致害的责任既然为国家赔偿责任，其责任主体当然为国家行政机关。然而，国家行政机关是一个抽象的机构，具体的赔偿请求应当向哪一级行政机关、哪一个行政机关的具体部门提出，由谁来承担赔偿责任呢？

从原则上说，公有公共设施致害责任的赔偿义务主体，是该公共设施的设置或管理机关，谁设置或管理致害的公有公共设施，谁就是赔偿义务主体，就应由谁负赔偿责任，.受害人就向该机关请求赔偿。但是同一公有公共设施的设置、管理并非同一行政机关施行，原则上由有欠缺的一方为赔偿责任主体。如设置欠缺，应由设置机关为赔偿责任主体；如管理欠缺，则由管理机关为责任主体。如果无法区分损害系由管理欠缺抑或设置欠缺所致，则视为共同欠缺所致，设置机关与管理机关为赔偿责任主体，共同连带承担赔偿责任。如果公共设施的欠缺既可认为是设置欠缺，又可认定为管理欠缺，而设置管理机关又不同者，两者均为赔偿责任主体。