所有权社会化对国家所有权制度的适用性

摘要：所有权社会化理论非但对于私人所有权有矫正功能，对于往往被假设为私有权的扬弃形式的国家所有权也有适用能力。其适用目的是使在个人与国家的财产支配模式冲突间求得和谐，实现市民社会的完善持续发展和公共财产利益的全社会公平分享；其适用的方法是对国家公产所有权强调公共性使命，而对其他一般国家财产所有权则保持与私人财产所有权间的和谐互动关系。

关键词：所有权社会化；国家所有权；市民社会；私有化

中图分类号：FO　文献标识码：A　文章编号：1002－736X(2011)10－0019－05

在社会主义法系中容易形成这样的理解：19－20世纪的所有权社会化运动是针对18－19世纪资产阶级法典化运动造就的过于自由、绝对的私人所有权而设。社会主义国家的国家所有权制度本身无论在理论还是实践上都是私人所有权制度的彼岸世界、改造目标存在的。国家所有权与社会本位同体，非但无社会化一说，更是所有权社会化的标杆。

这在我国物权立法与适用过程中突出体现为两方面：其一，在理论上贬低私人所有权相对国家所有权的社会调整功能，如北大教授贡献田质疑物权平等保护有违公有制主导地位的国家哲学与宪法原则，而导致物权立法迟滞的事件；其二，在实践中对国家所有权运行机制“沾染”私人所有权牟利冲动的过度市场化现实缺乏充分认识与有效约束，如我国改革开放以来民众对公路、公园、学校、医院、通讯、住宅用地等公用设施、公用事业的使用成本日益高企问题，在物权立法与执法过程中都缺乏有效的应对措施，以至于当我国2010年度政府财政收入将达8万亿而跃居“世界第二”时，铺天盖地而来的不是民族自豪的赞叹，反而是关于“国富民穷”、两极分化、民生艰难的鼎沸民怨。上述问题的出现正是简单的以国家本位替代社会本位，忽视政治国家与市民社会二元对位思考方法的必然结果。凡所有权无一不受“个人本位”与“社会本位”的双重影响，我国国家所有权制度亦应有再次“社会化”的必要。

一、对所有权社会化理论的补充

(一)传统所有权社会化理论针对性的“偏私”

19世纪在欧陆、拉美等地兴起的民法法典化运动被认为继承了《法国民法典》倡导的绝对的私人所有权制度，但正如提到在实践中它产生了很多弊端：绝对的私人所有权在“主观权利”的理念下，成为一种纯粹实现个人自由、自主和自治的工具，而社会利益和公平被置之度外。市民社会并没有如法国民法典所希冀的那样成为人人的自由乐土，而成为少数资本拥有者滥用自由、铺张浪费、奴役人格的身份世界的复辟与自然状态的复活。梅里曼认为，这一切就在于反对封建法的团体本位，张扬个人自由的革命在“将过分描黑过去”的同时将自身目标过分理想化了，出现了“矫枉过正”的结果。0因此，现在要做的是将私人所有权过去夺得的过多的那部分自由交出去，将市民(私人)被高估的理性生活能力调低。法国人狄骥极具代表性地认为，从以主观法之玄想观念为本的立法转变为迫使个人与团体担负的社会功能的立法，具体到所有权就是，它不再是所有人的主观权利，而是财富持有人的社会功能。所有主负有完成社会功能的义务，如果他不尽这个义务，统治者可以强迫他。在嗣后百余年的理论发展与实践中，所有权社会化成为西方私有制条件下对所有权理念的重要矫正。从对私人所有权课以权能限制、强制性用益要求的怀柔手段，到对某些重要资源(土地、矿产)收归国有，到社会主义理论中的全面公有化，废除生产资料私人所有的顶峰，始终以私人所有权(主观权利)与市民社会私权自治的实践中的弊端为矫正对象。在这一运动中，国家所有权的形成与行使正如提到的是以某种先天符合公共利益、社会本位为假设的。实际上，传统的所有权社会化理论在某种程度上体现了市民社会国家化、私法公法化的特征。

(二)所有权社会化理论应同等适用于国家所有权

批评者在批评法国民法典代表的自由主义、个人主义运动是在“将过去描得太黑”的基础上的“矫枉过正”时，自己是不是也犯了同样的错误?

1，“个人本位”与“社会本位”统一于市民社会“权利本位”。民法的本位，“指民法的基本观念，基本目的，基本任务”或曰“以何者为中心”，这一问题其实早有定论：反于只承认少数人为人，而多数人以为工具的义务、身份中心，身份到契约，少数人格到普遍人格的权利化运动是民法产生以及自存的过程，因此，民法的本位是权利本位对义务本位的反抗。而在人格平等、权利本位的基础上，才产生了具体实践这一本位的两种趋向性价值：个人本位与社会本位。前者以个人为视角，社会为个体的组合体，个人利益的加和就是社会利益，极尽保障个人利益就是社会利益的最大化。其意义在于防止团体化对个人人格独立的消灭而危害市民的自治。后者以社会为视角，认为在现代经济社会中，存在个人利益与其他个人利益之和即社会利益间的冲突，个人理性与社会理性间的冲突，社会不是权利的“组合体而是有机体”。可见，个人本位意义在于打破团体禁锢中的义务本位的坚冰，是革命的利器；而社会本位乃是在前一基础上扶正过激的极端个人主义倾向，为权利本位的第二阶段，是一种改良。

因此，在递进意义上理解个人本位与社会本位，会发现二者都是市民社会自治理想在不同层次与意义上的展开：个人本位使市民社会脱胎公私不分的团体义务本位，是私人自治的雏形；社会本位是市民社会私人自治的高级状态，是进一步证明市民社会自治能力，脱离政治国家操控而自我完善的表现，因此，将所有权社会化片面理解为是私有权的国家化显然是不对的，这显然将“社会”一词作了政治化的理解，而将市民社会过分描黑成“人跟人象狼一样”的“散私人”问的“自然状态”了。其实民法中的社会化就是所有权的真正适于自治的市民社会化，不是政治社会化(国有化)。这一运动其实是既充分倡导私权神圣、个人本位、教育规制乃至约束政治国家权力运作机制，防止义务本位复辟，又防范事实上过于“出众”的个别私权异化、滥用垄断地位，以防止无政府主义与自然状态复辟的，双向合力的作用结果，是博弈生成的均衡点。

2，物权法应体现国家所有权的社会本位。既然凡是私权均应受到市民社会化的矫正与再矫正，既然连权利本位的真正受益者的广大自然人的私有权都不能逃避这一过程，那么本质上出于国民利益考虑的国家所有权，一旦进入市民社会就更没有理由逃避市民社会化的“矫正”。而这在中国更有举足轻重的作用：从个人(权利)本位到社会(权利)本位的价值转向仅仅是西方民法传统运动的观念总结。它不能照搬到中国这样一个没有经历过真正意义上18、19世纪之交，被北川太郎称为不同历史时期法律文化的转型的启蒙运动的传统社

会。今天中国的市民法运动实际上是要将别人在第一步(个人本位)基础上的第二步(社会本位)的两步走合而为一，既要提倡个人本位，又要提倡社会本位，于是乎这对最为巨量的国家所有权现象也就提出了更为迫切的社会化任务。这其实也就是国家所有权现象适于市民社会生存的行为能力限制，国家法人治理结构的完善问题。

二、国家所有权社会化——国(公)有与私有的互补性

单凭国有与私有语词本身是看不出孰优孰劣的，而应当将二者作为保障市民社会健康发展之需，作为积极的彼此消长的互补手段。需注意的是，动态意义上的“国有化”与“私有化”具有公平对称性，并非针对私人财产才能主动缩减，对国有财产也一样。这是因为行动的发起点与归宿，既非国家也非单个私人，而是市民社会。而从静态上看，一定时期的国有与私有间呈现为市民社会经济压力所保障的，迫使国家法人机关“守法守信”的制约关系，这种关系因为国家公产所有权与国家私产所有权的性质不同而不同。

(一)国家公产(公用物)所有权应“虚”全民所有、“实”全民用益

公用物在历史上就有公共所有、全民所有、共产体所有的不同提法，而在公有制为主导的我国，国家所有权在法律中更是与全民所有同义。但从物权法的发展历史看，无论是罗马法的早期共同体所有，还是日尔曼法的总有，都是一种前市民社会的现象在市民社会的研究体系中借用了后来的“所有权”概念的表达，从走向看它们要么形成国家法人所有权，要么形成私人所有权。全民所有与所有权在界定归属、建立排他性人格边界的主旨并不相符，就算使用“所有”的语词，也难以使用任何所有权的规则。更重要的是，在共同体的规模由前市民社会几百号人口的部落水平，扩张到现代国家的人口千万、数亿以后，人们与公有物不可能再发生持续稳定的占有关系，而反之为主要是偶然用益(至于国家私产就更无从与全民在物权上挂钩了)，这使全民中的人人在心理上根本无法感受所有者的地位，“全民所有权”缺乏规则体系与社会观念的支持，即便在民法上使用“全民所有”甚至“全民共有”的字眼，也没有自己的民法含义，是死条款而已。因此，笔者认为，公用物在民法以外纵然不妨称为“全民所有物”、“公用物”、“全民所有权标的”，但这些都不是民法中的概念，只是昭示非民法的某些社会政策而已。要将公用物的相应关系纳入民法，就只能坚持国家所有权。非所有者的任何全民成员都实实在在地享有用益的权利严格说不是民事权利，而是宪法性权利，因为它直接导源于市民社会对政治国家的要求、政治国家对市民社会的义务。用益是随机的，既不排他也不绝对，因此，是无法形成私权的，其保障取决于国家遵守社会契约的对用益秩序的维持，对任何人的用益不得设置公共用益本身以外的障碍，这不仅包括国家不得设置权力限制，也不得设置经济限制。以此逻辑判断我国当代《物权法》，会发现其不合全民用益的制度缺陷。

我国《物权法》关于国家所有权的制度包含三个方面：(1)归属意义上，“国家所有即全民所有”，详细罗列了国家可有财产的客体范围与归属原则(矿产资源、土地、国防资产、无线电频普、基础设施等，第45～52条)，对“国家出资的企业”，国务院与地方政府承担与享有“出资人责任与权益”(第55条)，具体对国家出资设立的公司，明确了国家出资人权益的具体内容(资产收益、重大决策、选择管理者，第76条)：(2)支配与利用意义上，区分了国家机关、国家举办的事业单位对国有财产的不同的“业务管理权”，以及国家投资的企业法人的法人财产权(第53、54、68条)；(3)保护意义上，在重申国家所有权神圣不可侵犯的宪法性原则得对抗“任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”的基础上(第56条)，还规定了国有财产监督、管理部门对国有财产“保值增值义务”，以及在国企改制等过程中种种导致“国有财产损失”的违法行为的法律责任(第57条)。笔者以为，在上述条文中不仅无法找到公产制度的存在证据，反倒是法律以保障国有财产归属安全及账面价值为首要任务，不断从经营角度，拔高管理者保值增值义务，强化国家所有权的收益权能，从而为国家财产对公民利用的营利性收益(收费)制造法律依据。这其实是在规定国家公产所有权的对立形态——国家私产所有权——与私人所有权在技术上有最大近似性，适用市场化私法规则的权利形式。同时，物权保护性规定部分也未规定任何国有财产管理者扩大国家所有权收益权能，阻隔公众利用的行为是对国家所有权的侵害。照其条文理解，反倒是这类侵害为人民所用的行为因为使国有财产保了值，增了值(对公众开放、无偿使用国有资产确几乎都会导致国有资产贬值，或至少由于收不上费而增不了值，这如前文提到的收费公路)，而可成为物权法允许甚至“鼓励”的对象——这将是何其荒谬。

对此的改革方向只能是在“全民所有”的宣誓性规定中“实”化全民用益的权利性规则：在《物权法》“国家所有即全民所有”的归属性规定后应增补“国家应保障国有财产为社会全体公众或合法主体公平、有效使用”的解释性规定。国家公产的典型形式为公用物(公众用公产)，公用物不得作为交易与时效取得的客体，公用物国家所有权包含三项特殊权能(义务)：(1)维持公用秩序，防止社会成员恃强凌弱而形成少数人对公用物的事实支配地位；(2)营建公用物与维持其物理上的适用状态；(3)维持公用物在法律上的公用状态，这不仅是指将公用物平等地向社会公众开放(高速公路不对行人开放之类自是出于安全考虑)，还指所有人不得以营利目的、经济手段抬高公众使用成本，对社会弱势群体变相阻隔用益关系。所有人对公用物的收益权能(收费权)应仅限于补偿营建、再营建同类设施与维持功能之用。公用物所有权必须摒弃自由主义的私人所有权理念中惟利是图特性。相对于投资竞争性国有企业及政府办公设施，国家财政应优先满足具有更直接的民生保障性质的公用物营建，只有财政税收负担能力确实与社会对公用物需求水平间存在差距，才应引入BOT等市场化方式起到补充的作用。对此应当纳入听证体制——既然公用事业收费幅度可以听证，那么对公用物的建造与维持是由财政负担而平等保障一切公民的宪法性使用权，还是委托给市场而赋予与公民经济能力成正比的民事使用权，就是一个更根本的问题，更应昕证。随着财政能力的提高，社会公众享有的福利水平应同比提高，因市场化而在相应公用物用益关系中退出的福利机制也应逐渐恢复介入，替代个别使用关系中使用人与经营者间的民事交易关系。在经营年限内公用物对社会公众的收费水平应逐年递减，形成的与经营者预期利润的差额应由国家财政以逐年递增的方式补贴。这在我国政府财政

收入超8万亿而“世界第二”的今天，也应有更大的实现可能了。

(二)国家私产所有权与私人财产所有权间的竞争关系

从具体法律关系的角度看，除了具体主体不同，用于或可用于商业目的的国家私产所有权(在我国主要是国企、国有矿产、土地资源)与私人所有权没有区别，应平等地与契约结合”而处于竞争资本的地位，这已没多大的分歧。但如前文所言，问题的关键不是这一目标本身的确立而是达到目标的方法。一方面，行政权作为国家民事行为能力无法与所有权分离，质的思考就必然向量的思考延伸，也即通过此消彼长培养市民社会压力集团以形成国家法人治理结构中的他律性监督机制；另一方面，市民社会的不周延、国家法人人格的抽象平等地位及我国现存巨量国有财产的现状说明，保护私人所有权安全与效率的有效制度也应适用于国家所有权，因此，问题的本质就不是对“竞争关系”的阐释，而是旨在建立“竞争关系”财产国(公)有化与私有化间的关系问题。

1.物权变动层次的国有化与私有化。物权变动角度的国有化与私有化并非指一种社会资源的政策性配置，而仅仅是针对具体财产在国家、私人间的流动，因情形不同，它可以是平等有偿交易或赠与，也可以源于权力行使的税收、罚没与征用。随着市场经济的完善，国有、私有间的变动会更多地引入一个平等契约的履行过程，在正常情况下，私人财产转归国家及国家私产转归个人都应当遵循自愿有偿的契约原则与公示公信的物权原则。因此，凡是非税收、罚没或征用的国有化物权变动应引起足额的私有化对价，反之双方之间的任何“白拿”都是非法的。

现在可以旧事重提当年电话装机费中的“私有资产流失问题”了。从20世纪80年代后期至2001年10月1日，我国收取“电话装机费”累计达40亿元，这些钱换作了今天中国电信业几巨头的家底儿，但作为国家所有权的取得方式，其性质到它寿终正寝也没有讲清楚。按国家的解释，这是一种专项“基金”的收取，但我们看到，任何“基金”形成无论区别多大都不能抹杀一个共同点：除非自愿放弃对价，出资者应成为基金的股东，然而电话初装费是一去不复返的。非但如此，私有财产公有化后并未形成无偿使用的公用物，它造就的电信设施在开通之日还要向使用人收取“座机费”(即占用号码信道的租费)。也就是说，百姓的私产无偿变成国有资产的电信设施再反过来租给百姓使用。但是，初装费的收取不是以任何税收形式出现而是作为装机民事合同的条款规定。笔者认为，装机费就是一种典型的违背物权变动等价原则的无补偿国有化。解决方法是：装机人成为电信公司的股东，这在国际上有很多先例。

2.社会政策层次的国有化与私有化的关系之一：私有化的现代意义。站在社会本位的立场上看，国(公)有化与私有化都可能成为社会化的手段，彼此不存在天然的价值上的正误之分，唯应审时度势，立足国情，看到什么时候应当如此，什么时候应当如彼。所谓优劣，仅是在公、私有化放错了地方，出现历史性缺位、错位或失控时才出现。中国国家所有权在与世界接轨之际所担负的历史使命包括狭义与广义两种。从狭义上讲，它应当提高自身服务于公共利益的效率，使政府在不同法律关系中(如行政法律关系与民事法律关系)的转变中转换理性，即由权力理性转化为平等的市民理性；它应当保持廉洁，因为行政权事实上与所有权的“亲密合作”使国家所有权的履行机关与官员个人更容易受到“出众”的所有权实力的滥用的诱惑。因此，对国家法人作为所有人的治理结构上就必须重新设计。这就使国家所有权的历史使命延及至广义一层，即它必须帮助形成足以对国家法人机关形成经济压力的法人成员团体——个以广泛、大量私人资本为基础的独立市民社会。而我国的国情证明，在私人资本仅仅是必要补充的宪法前提下，靠其自身在体制歧视下的原始积累是难以改变现状的。因此，国家私产所有权的适时退出市场，缩短战线，让位于私人所有权，国家由营利的所有者成为收税的主权者已成为历史的需要。而由退出而收回的对价，节约的经营成本，又可以弥补国家财政缺口，将资金投到本来应由国家投资的方面，如作为公用物的基础设施(特别是农村基础设施，过去一直由农民自筹资金，这对同为纳税人的农民是极不公平的)建设、教育设施建设、环境整治、法治建设等方面，杜绝当前日益突出的因财政投入太少造成基层国家权力退出而滋生的“自然状态”。我国当前对国企抓大放小，国有股减持基本上体现了这一思路。

需要注意的是如何避免象俄国国家所有权退出时造成的巨大不公。笔者简单地认为，至少应体现以下两项原则。(1)有偿退出、市场决定价格原则。我国国家所有权的改革目的应是通过恢复市民社会对政治国家的制衡而消除自身腐败、提高自身效益的同时促进私人人格的健全，完善有中国特色的社会主义市场经济，而不是前苏联及东欧的“全盘西化”，因此国家所有权私有化应遵循等价有偿的契约原则。而价格应体现市场规律与协商原则，避免政府借退出“捞一把”的片面逐利心理。(2)防止内部人得利。俄罗斯的教训主要就是国家所有权退出时纵容了权力对资源的配置，故我国应特别强化对退出经济部门官员的监督与审计。值得注意的是，某些将过去的“全民所有制企业”以优惠价对内部领导、职工折股，搞股份合作制也是内部人对全体人民的不公。

3.社会政策层次的国有化与私有化的关系之二：国有化的现代意义——以农地所有权为例。私有化不是国家所有权社会化改良的唯一途径，作为相反方面的国有化在我国同样有符合所有权社会化的现实意义的方面，这不仅因为市民社会的不周延导致了国家进入的必要性，更因在我国的国情下对某些财产现状的立即私有化反会使情况恶化，这不仅体现在某些关系国计民生的“非现代企业”的财产上，还突出体现在我国最主要的传统生产资料——农地上。

如今除了城镇建设用地以外，农用地实行村集体所有。集体所有既不是以个人所有为基础建立的按份共有或共同共有，也不是以村集体组织为法人的法人所有。0笔者认为，它近乎于早期封建法中的采邑制，因此，它与发展了的大陆法民法存在天然的不相容性，弊端显著。(1)村集体所有依托的村集体组织是一个行政建制单位(即行政村)而不是一个自然生产体，这使集体所有比国家所有体现为更为严重的所有权对村行政权的依附，而掌握行政权的少数村干部本身也是集体所有权下土地承包关系的受益人，即“村民”之一，利害关系深重，使行政权操纵集体所有权，操纵承包关系的权力与权利互借，权力寻租、腐败现象极为深重，在许多地方，村干部已事实上成为村土地的“地主”。(2)村行政权又可以依托集体土地的承包关系而私自制定“村级财政”的种种规费，使农民在农业税外承受几

倍的对集体土地的用益权的代价，同时，村集体的行政管理权又以所有权为外延形成封闭的“村自治体”，前面提到我国的行政权存在某种与国家所有权共同进退的异化特色，国家在村集体没有所有权，于是国家管理权也难以向村集体渗透，或者这个渗透成本太高，形成我国许多农村事实上的国家政权真空，而由村“自治政权”填充，这样，村干部就由村“地主”跃为村“领主”，某些农村因此“跳脱”国家政权而蜕变为“乡村自然状态”。正如一些外国学者指出：“在1949年以后，虽然中国社会主义国家将其权力中心扩大到地方边陲，但农村社会的分散和孤立状态仍在很大程度上保留甚至加强着。”笔者认为，这是当代中国三农问题不得根治的症结之一。(3)封闭的集体政治——经济统一体也干扰了生产资料的社会化结合，不要说用益权的转让，就是跨村际协作都是困难的，集体所有权已严重束缚了农村生产力的发展。

因此，笔者认为，村集体所有包含了前面谈到的全部国家所有权的不足，但更甚的是其数量的巨大使弊端也成倍增大了。由于国情决定了在中国土地资源仍在极大程度上担当农民生存保障而不适于广泛流动，不能像工商业资本那样重新配置，而只能以农民的稳定用益权为中心，因此，也就应当将农地关系中引发种种问题与无法信任的村集体组织“跳脱”，将农地所有权上收国家，使农民直接与国家发生土地用益关系。

也就是说，行政权与所有权的不可分性在某些时候反倒是解决问题的关键，特别在涉及国计民生、公共利益的财产种类上，适时取得法律上的国家所有权，为行政权介入架设桥梁，使国家进入市民社会以弥补其不周延性也是重要的。

三、结语

马克思主义政治经济学理论中的“公有制”概念是一个在外延与内涵上远不同于法律上的“国家所有权”的范畴，“其核心不在于所有权形式，而在于如何扩散经济利益的收益面，使更多的人能得到社会发展的好处”是一个宏观而终极的社会改革的构想，包含了从生产资料所有制、分配方式到社会成员精神改造的各个方面，而即便最近似所有权现象的“所有制”，马克思的所谓“所有”也是围绕“后市民社会”的社会化大生产的公共直接“占有”、“利用”生产资料的“应然性”，而不是社会主义初级阶段中的“归属”展开的，是以是否代表先进生产力标准区分的不同身份、不同社会阶层控制生产过程的“派际斗争关系”，而不是所有权代表的一人与多人的“人际关系”。正如有学者说：“对应关系论中的所有制概念是按所有权的模式塑造的，这样的所有制观是错误的，再把它作为所有权制度产生的本源，是逻辑上的循环论证。”严格地讲，“公有制”是终极目标的法外因素，它并非通过国家所有权制度一一对应就能满足的，甚至不是法律手段能满足的。而国家所有权是有限的法律概念，本文对它的探讨起于概念的重构，体系的划分，终于作为民法文化的二元结构对它的检视，而将这一极具“政治意味”的范畴如何放人民法文化的氛围中“熏陶”，是我们在完成其制度建构后必须直面的。