从《洞穴奇案》看利益衡量的法律思维
时间：2020-10-21 07:51:42 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要：利益衡量理论是在质疑和反思法律形式主义的过程中产生发展起来的一种重要理论主张。对于利益衡量问题理论界众说纷纭，本文不赘述各种流派的分说，仅通过一个小案例（即洞穴探险案）来探讨如何运用利益衡量理论来解决该选择问题，从而折射现实生活利益衡量观点应当被合理广泛运用于司法实践当中。
关键词：利益衡量；法律思维；洞穴奇案
在我们日常生活中，价值判断和衡量看上去似乎是一件非常容易的事情。如同做判断题一般，两个答案选择一个，非A即B。但生活的复杂性决定了判断题的难易程度，没有简单的非黑即白，每个答案都似乎确有道理，难以抉择。这时候就需要我们运用利益衡量的法律思维去考虑如何选择的问题。《洞穴奇案》就是一个典型的案例。
五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。面对这样的事件，法官应该如何抉择，他们真的有罪么，是尊重游戏规则还是尊重人道原则，这样的价值应该如何衡量，成为必须面对的一个问题。
一、什么是法律思维
什么是法律思维？什么是法律方法？它们之间的关系如何？它们与法学方法有怎样的关系？这些问题在当前的理论界可以说是众说纷纭，观点杂陈。法律思维方法包括法律思维和法律方法。法律思维是一种法律上的思维方式、思维模式、思维价值取向或思维习惯。法律思维依主体的不同而有不同的内涵。就普通社会人而言，法律思维是社会人依照法律认识、分析和解决社会问题，依照法律规范、指引自己的行为，分析、预测他人和自己的行为及其法律后果的一种思维定势和思维习惯。就职业法律人而言，法律思维是职业法律人认识、研究法律现象，通过法律解决、处理社会冲突和社会纠纷的一种职业思维方式、思维模式、思维取向和思维习惯。法官、检察官、律师的法律思维基本上是一种“实然性”的思维；法学家的法律思维则兼有“应然性”和“实然性”两种思维。[1]
法律方法和法律思维是法律人职业能力和职业素养的重要组成部分，其中法律思维是法律方法的观念基底和精神内核，深刻地影响着对法律方法种类、作用、功能等问题的不同理论认知，也影响法律实践中法律方法的应用。法律方法本身可能是价值中立与价值无涉的。但在法律实践中，法律方法的应用必然要受到法律思维的影响，从而产生一定的价值倾向性。法律方法要得到正确应用，就必须结合法律思维，以法律思维为价值导引；而法律思维只有渗透于法律方法的应用中才能发挥其实践功效。因此，法律思维与法律方法密不可分，作为二者结合的法律思维方法是它们的上位概念。
二、何为利益衡量
在法学史上，作为利益衡量法律思维方法的理论渊源和理论基础的利益衡量论是在质疑和反思法律形式主义的过程中产生发展起来的一种重要理论主张。但理论界对利益衡量论的发展脉络还缺乏系统深入的梳理，对其重要的理论意义和实践价值还缺乏理性全面的认识，这极大地制约了利益衡量法律思维方法在理论上的发展和在司法实践中的应用。
笔者认为，利益衡量应当从法的价值论角度出发，正确认识价值判断的主观性与客观性、绝对性与相对性之间的关系；应当从法律思维方法论角度出发，把利益衡量放到法律思维方法论整个理论体系中去研究，探讨利益衡量与法律解释、法律推理和法律论证的关系；应当把利益衡量置于司法裁判活动的全过程之中，研究利益衡量在司法裁判活动的各个环节中的地位和作用，对利益衡量进行具体的操作性分析，提供具体操作的程序、规则和方法。
三、《洞穴奇案》中的利益衡量
以《洞穴奇案》的案例为例，面对这样的情况，我们如何运用利益衡量的法律思维去判断？
利益衡量的过程就是利益不断比较、权衡与取舍的过程。在这一过程中，既可能是同一性质或同一种类的利益之间的衡量，也可能是不同性质或不同种类的利益之间的衡量。就同质利益的衡量而言，可以进行数值上的量化比较，得出的结论较为精确，易为大家所接受。但是，异质利益的衡量却存在困惑。现实生活当中有很多事物不是简单的判断就能够解决。价值的冲突和矛盾，无法准确用等式或是价值位阶来衡量和判断，在这个情况下，不可度量的范围即大大增加。梁上上教授提出了不可公度性这一理论。他认为不可公度性具有三种不同的意义：1、利益之间缺少不可比性，即不存在利益位阶。2、利益之间缺少特定的基本标尺来测量选项之间的具体价值。3、利益之间的评估程序并不是最好的程序。[2]
对于洞穴奇案而言，利益的杠杆是人的生命，杀与被杀不仅在死者威特莫尔与其他5名探险者受困山洞之际，而且在5名探险者获救后面临审判之时，都是一个残忍而棘手的问题。生命的意义和价值与特殊的案情相交织，极端地呈现在法官面前。在塔利法官和特朗派特法官的陈词中，核心的法律词语分别是“一命换多命”和“生命的绝对价值”，由此可见两人不同的价值观。特朗派特发表意见在塔利之后，他对后者的生命价值观进行了犀利的批评，认为塔利完全错了，并称塔利的所谓“划算的交易”是冷血的算术，因为生命都有无限的价值无从以算术计算。特朗派特并仿照塔利的逻辑对后者进行诘问，塔利会为挽救5人杀掉一个人，为挽救100万人而杀掉一个人，但是他会为了5人杀掉4人吗？为了100万人杀掉99万人呢？假使洞穴探险者吃完1人后通过无线电获悉救援行动延长，是否需再杀死并吃掉1人？如果救援行动一再拖延，到最后只有1人活着，别的5个都被杀死吃掉了，根据塔利的逻辑，每次杀戮都是划算的交易，结果得出的结论却是为救一人杀掉5人也是正当的，那还是一项划算的交易吗？
生命是最高的价值权利，但不同的生命之间，个体与群体之间，少数人与多数人之间是否依旧有所谓的价值区分，是否生命真的有轻有重？这个问题放在哲学上讨论，将是一个很严肃而宏大的问题。但就我们日常生活中，潜意识价值观却能更直觉的做出选择，更偏向于支持特朗派特的观点，即生命具有绝对的价值不可以数量来做功利计算。正义要求我们面对死亡而不是去杀害别人。谋杀犯的生命亦具有无限价值，支持死刑的原则远没有生命神圣原则重要。人类历史是一部从蒙昧走向文明的历史，也是人权观念不断觉醒和升迁的进程。生命神圣原则必将成为共识并最终确立。在慨叹纽卡斯国的特朗派特法官有权发表废止死刑立法的意见的同时，我们会为中国刑法赋予法官在死刑适用上的自由裁量权而倍感欣慰。
在价值衡量的问题上，单单凭借固有的法律知识很难顺利解决一系列的疑难问题。很多时候需要我们合理运用逻辑思维和伦理道德去思考问题。这即引出了另一个问题，法官能否通过常识判案？
在洞穴探险者案的14位大法官中，有两位大法官的陈词格外引人注目，分别是4300年的汉迪和4350年的弗兰克。弗兰克的陈词最为简短，其核心词语为“设身处地”。弗兰克坦率地指出，“如果在场的话，我会加入抽签。如果我赢了，我会出力杀掉那个输掉的人，并且会吃掉属于我的那一份。我无法谴责——更不要说处死——一个做了我也会做的事情的人。假如法官发现自己在惩罚一个不比自己坏的人，他应该辞职。如果惩罚被告的法官都是在惩罚不比自己坏的人，那无疑是法律的耻辱”。在简单表达了对斯普林汉姆法官立场的赞同和分析了海伦法官与歌德法官的分歧意见后，弗兰克最终的结论是宣告无罪。
汉迪法官的陈词其核心观点就是“以常识来判断”。“纽卡斯国最大的报纸集团所做的一项民意调查显示，大约九成的人认为应该宽恕被告或给予象征性的惩罚后释放”，因而主张应当顺应民意支持无罪。[3]
这两位法官的判断，均与平常的法官断案有所不同，其原因自然有案件的特殊性在其中，但这也给我们提供了一种思路。价值衡量和判断不仅仅是一味的遵循固有的价值位阶和法律条文，在固有模式无法解决的情况下，更多的应当从日常的常识和逻辑进行合理的推理和解释。面对疑难案件，固然不能仅仅凭借常识而冒然断定，但常识也给我们一种不一样的思维方式去解决棘手的问题。毕竟说到底，法律是为了人们能更好的生活而服务的一种工具，“我们要实现法治，要坚持罪刑法定原则，但绝不能将法与理对立起来，绝不能显失公平，绝不能违背常理，绝不能不顾人情”。[4]
正如陈金钊教授在《日常生活的法律性———法律思维与日常思维的关系》一文中所表述，生活与法律息息相关，密不可分，法律脱离了生活即失去了其价值和意义，生活没有法律则没有相应的评价标准和判断工具。日常思维与法律思维是一种矛盾的关系，但这种矛盾是一种社会存在方式。彻底消除这一矛盾是不可能的，但如果使这种矛盾过于激化，也不利于建构和谐社会。在一个追求法治的社会中，人的思维不可能是纯粹的日常思维。对一个个体来说，日常思维与法律思维之间没有截然的界限，并且要经常交织在一起使用。而法律思维如果彻底背离日常思维，就会失去社会的根基。法治社会虽然要不断扩大法律的地盘，但永远也不可能代替日常思维。根据建构法治社会的要求，法律思维应成为法律人的最基本思维方式，只有这样，法律才能比较充分地调整社会关系。[5]
在复杂社会，利益之间存在冲突是必然的。但从整体看，不同利益，不同价值在社会这一结构中扮演着不同的角色，承担着不同的功能。多样性、丰富性、共存性与和谐性等共同构成社会特征，丰富多彩的社会生活更是人类社会所希望的生活世界。其实，法官的利益选择行为是有规律可循的，人类社会是存在基本的价值共识和具体法律的制度共识的。法律是有目的的，该目的可以指导选择。疑难案件在司法实践中是经常存在的。在处理和解决疑难案件时，案件事实与法律规范之间缺乏单一明确的逻辑关系，存在对法律规范相互矛盾的复数解释结果，存在规范适用上“合法”与“合理”的冲突，存在法律无明文规定的情形，存在规则规定相冲突的情况。在以上四种情况下，形式主义的法律思维方法的作用是有限的，而且如果从形式主义出发进行裁判也可能会牺牲个案的实质正义。我国在司法实践中，禁止“法官造法”，也严格限制法官的自由裁量权。但如果我们消极地等待通过立法来为解决疑难棘手案件提供法律制度保证，而对应由法律解决的利益冲突置之不理（司法实践中，法院对法无明文规定的案件一般拒绝受理，或对当事人的权利主张与利益要求不予支持）或为追求普遍的形式正义而牺牲个案的实质正义，既违背司法公平与效率的精神，导致社会矛盾的激化，也损害法律的权威，影响大众对法律的信仰。价值衡量法律思维方法克服了僵化机械的形式主义法律思维，进行法律思维方法创新，对当代中国法治建设具有重大的实践意义和实践价值。
参考文献：
[1]陈金钊.法律思维及其对法治的意义[J].法商研究，2003，（6）.
[2]梁上上.异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开[J].政法论坛，2014，（4）.
[3]彼得·萨伯.洞穴奇案[M].上海：三联书店出版社，2012.
[4]张武举，牛克乾.在“绝境”中思考——读彼得？萨伯著《洞穴奇案》的启示[J].法律适用，2013，（5）.
[5]陈金钊，范春莹.日常生活的法律性——法律思维与日常思维的关系[J].求是学刊，2006，（4）.
作者简介：洪儒（1990-），女，江苏扬州人，华东政法大学2013级法律硕士（非法学）专业硕士研究生，研究方向：经济法方向。
