法律全球化的理论与实践:挑战与机会
时间：2021-02-17 07:59:53 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要：法律全球化表现在不同维度，既有自上而下的法律全球化，也有自下而上的法律全球化，还有新商人法那样特定领域“横行”的法律全球化。法律全球化对民族国家政治秩序和法律体制提出了挑战。当代关于法律全球化的主要理论范式对于思考如何应对这种挑战，具有重要启示，但它们也存在某些缺陷。在法律全球化中，中国既面临挑战，也面临机会，只要深化改革，推动开放，就能变被动为主动，并对构建合理的国际、跨国和全球政治与经济秩序，做出较大贡献。
关键词：法律；全球化；挑战；中国；应对
中图分类号：D911文献标识码：A文章编号：1000-7504（2014）03-0084-10
伴随经济全球化，法律出现了全球化的趋势。法律全球化对民族国家时代的法律构成了挑战。本文尝试回顾法律全球化的过程，考察法律全球化的主要表现，分析法律全球化的主要理论范式，并进而提出中国应对法律全球化的建议。
一、法律全球化：简短的回顾
众所周知，至少自20世纪晚期，世界各国尽管历史、文化和社会制度多种多样，但越来越多的国家都选择了法治之路。法治意味着经济管理、政治运行和社会生活都依循法律规则，而这种世界范围的社会治理法治化的趋势导致了“全球法律化”。与此同时，法律开始跨越主权国家的疆界，在跨国和全球范围“游走”，从而导致了“全球的法律化”。简言之，全球法律化意指不同社会走向法律之治，暗含着人类社会治理模式演化的时间之矢，即法治文明取代其他文明；而法律全球化则意指某些地域性或行业性法律走向不同社会，标示出法律扩散的空间之力，即跨国法和全球法日益扩展。没有全球法律化的背景，法律全球化的影响远就不会如此深远；没有法律全球化的影响，全球法律化只会停留在不同的地域层面。然而，法律全球化趋势是历史的宿命，还是虚假的必然？是法治地球村的昭示，还是神话乌托邦的幻觉？是众生平等的未来福音，还是弱肉强食的现实梦魇？凡此种种，见仁见智，论说纷纭。广义的全球化可以追溯到哥伦布发现新大陆的时代。自此之后，“全球”才真正进入人类的视野，而西方列强也同时开始把自己的势力扩展到全球范围。
从时间之维考察，全球化与现代化并驾齐驱。从传统社会向现代社会的转型源于西方。这种转型始于文艺复兴，途经宗教改革与启蒙运动，定型于民主制宪政体制的确立。传统的特权身份制社会转向现代社会的主要标志是：以法律上人人平等的权利结构，取代了不平等的等级权力结构；以个人自治为基础的契约关系，取代了传统的人身依附关系；以效率导向的形式合理性价值追求，取代了非理性或实质合理性的价值追求；以非人格化的科层制管理，取代了传统社会人格化的个案裁量；以外求的旨在满足感官欲望的世俗追求，取代了内信的、以获得心灵安宁为依归的性灵追求；以相互冲突的多元文化，取代了整齐划一的宗教意识形态。［1］（P246-247）西方的现代化过程，也是其以帝国和城邦国家为主要政体的传统秩序解体的过程，取而代之的是自1648年《威特斯伐利亚和约》所建立的民族国家体系及其以此为基础的国际秩序。这种民族国家和国际秩序并没有缓解而是激化了西方各国之间的冲突和争斗。1它们还把冲突和争斗的范围扩大到非西方地区。在西方列强的干预和影响之下，非西方世界的大部分国家或地区也相继被卷入这种现代化历程，并以西方民族国家的模式取代了传统的政治和社会秩序。因此，世纪范围的现代化也“在经历着全球化的过程”［2］（P56）。
西方社会的现代化与其资本主义的产生和发展相耦合。马克思和恩格斯在1848年的《共产党宣言》中断定，资本会无限扩张、跨越国家疆界，因为“不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地”，而世界市场的开拓，“使一切国家的生产和消费都成了世界性的”，由此“民族的片面性和局限性日益成为不可能”［3］（P254-255）。伴随着资本主义生产方式的世界性传播，此前分散的社会和独立的民族国家，逐渐被卷入美国学者沃勒斯坦所谓的“现代世界体系”［4］（P97-99，194，461-464）。
凡此种种，都可以看作是全球化的早期预言。实际上，直到20世纪的最后10年，全球化才在某种程度上成为现实。首先是科学技术和经济的全球化，随之而来的是法律的全球化。法律的全球化是指法律开始跨越国家的疆界，在世界范围内传播、流动。作为全球化的重要组成部分，法律全球化与科技和经济的全球化密不可分。
二、法律全球化的主要理论范式
在当代世界，关于法律全球化的著述很多，理论也丰富多彩。相比之下，葡萄牙学者桑托斯和美国学者邓肯·肯尼迪的法律全球化理论，较为系统且影响较大。此外，美国学者沃勒斯坦的“现代世界体系”理论虽然并不直接论及法律全球化，而主要涉及经济全球化的格局及其后果，但对思考法律全球化也具有重要理论意义，因而被研究法律全球化的学者所广泛引用。以下我们分别讨论这三种理论。
首先，根据葡萄牙学者桑托斯的分析，当代法律全球化有四种路径，一是全球化的地方主义（globalized localism），二是地方化的全球主义（localized globalism），三是世界主义（cosmopolitanism），四是人类共同遗产（common heritage of humankind）的保护。从目前的情势看，前两种进路是主要路径，后两种进路是次要路径；前两种是霸权主义的全球化，后两种是反霸权主义的全球化。［5］（P220-225）桑托斯认为，国家法与国际法的二元划分，是对真实“世界地图”的扭曲。当代世界存在三重主要法律空间，即地方法、国家法和全球化法。不幸的是，国家法被视为现代社会唯一之法，而国际法不过是国家法在领土以外的延伸。针对晚近全球法的发展，桑托斯指出了七种主要类型，并分析了它们的特征。它们是：（1）民族国家治理的全球化；（2）以欧盟法为典型的跨国法；（3）伴随资本全球化和跨国公司而形成的新商人法；（4）由于移民全球化而产生的移民法；（5）经历殖民统治历史的原住民法；（6）以国际人权等为核心内容的次级世界主义（subaltern cosmopolitanism）之法；（7）全球公域中生长出的保护人类共同遗产的人类法。在他看来，上述七种全球法中，判断其属于霸权主义的全球法还是反霸权主义的全球法，关键取决于两个因素：一是看它们的形成是自上而下还是自下而上，二是看它们所代表的利益是核心国家还是边缘国家，是压迫者和排斥者还是被压迫者和被排斥者，是局部统治集团还是全人类。［5］（P240-385）
桑托斯对于当代法律全球化的考察和分析，全面、系统、敏锐并富有洞见。反霸权主义的立场，维护世界弱者权益的情怀，以及追求解放的世界主义精神，贯穿他的字里行间。但是，桑托斯的理论存在明显的缺陷。其一，他自上而下的法律全球化等同于霸权主义的法律全球化，把自下而上的法律全球化等同于反霸权主义的法律全球化。这种划分显然过于简单。实际上，自上而下的法律全球化包含着国际人权和民主与法治的全球化，而自下而上的法律全球化也包含着许多反理性宗教或社会习俗的全球扩散。其二，桑托斯把边缘力量和民间法律作为全球的解放动力，而低估了它们对于现代民主和法治的破坏性，由此，他的主张失之偏颇。同时他关于共同体美德的共和主义追求，法律政治化的主张，偏爱非正式法制的情怀，尤其是对“爱心法庭”和“啤酒法官”［5］（P123）的向往，就显得过于理想化。其三，桑托斯所主张的对抗性后现代主义，其核心在于用多元对抗一元，用边缘对抗中心，用抗争对抗压迫，用民主对抗市场，用经验常识对抗意识形态，用反霸权对抗霸权，用世界主义对抗帝国主义。就这些主张而言，他显然过分看重全球化过程中对抗的作用，而忽视了沟通、对话与协调的内在机制。他把民主与市场对立起来，显然忽略了两者之间的互惠关系。
