青少年校园体育伤害争端如何适用法律？

摘要 推动学校体育工作，法学的审视至关重要。对（2011）宝少民初字第113号民事判决书的解读显示，如果青少年体育伤害事故发生在课外，学校由于不负安全保障义务，将既不承担责任，亦不需分担损失。囿于校园体育活动的特殊性，在加害人之行为不符合侵权责任之构成要件时，仍需根据《侵权责任法》第24条的规定，适用无过错责任的一般条款，分担受害方一定损失。通过对判决书适用法律的解释论分析，可以发现，自甘风险规则不能在我国法中作为阻却侵权责任违法性的抗辩事由使用，而只能用以证明侵害方不具有过错。

关键词 体育法；校园体育伤害；《侵权责任法》；解释论；自甘风险；安全保障义务；过错责任；公平责任；无过错责任

中图分类号：G80-05

文献标识码：A

文章编号：1004-4590（2015）02-0044-06

1 论题的当前政策和立法背景

1.1当前政策背景

“健康是青少年成长成才和幸福生活的根基，关系国家民族未来和亿万家庭福祉”，校园体育活动则是增强青少年体质、促进青少年健康成长的重要环节。2014年7月28日召开的全国学校体育工作座谈会体现了党和国家对校园体育活动的最新政策关注，根据刘延东副总理的讲话，将“推动校园足球发展，广泛开展校园篮球、排球、武术等体育活动”。而教育部部长袁贵仁更是具体阐明了今后校园体育活动的工作重心，其中亮点之处在于：从2014年起，“逐步建立健全小学、初中、高中和大学四级足球联赛机制”，并“把校园足球工作的成功做法逐步拓展到篮球和排球三大球等集体体育项目中”。

然而，在青少年校园体育运动日益深化的同时，高频率的校园体育运动伤害事故也如影随行。这将给校园体育运动的发展蒙上阴影，并挫伤学校、学生、家长乃至社会参与校园体育运动的积极性。为了保障青少年校园体育运动的可持续发展，法学的审视将不可或缺。

1.2当前立法背景

体育法学界的主流学理认为，由于体育竞技的特殊性质，从保障体育运动长远和健康发展出发，应引入在国外已经广泛适用的受害人同意和自甘风险规则作为体育伤害责任的抗辩事由。但是，校园体育运动有其特殊性，如果一味将伤害归于体育运动的参与者——学生——自身，学校固然得到了责任豁免，但学生和家长的积极性将大大降低，这将非常不利于学校体育工作的开展。

我国立法与学理对此问题的重视还远远不够。杨立新教授在其负责起草的《中华人民共和国侵权责任法草案》第29条规定：“受害人明确同意行为人对其实施加害行为，自愿承担损害后果的，或者自甘风险，行为人不承担侵权责任。加害行为超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的侵权责任。受害人自愿承担损害的内容违反法律或社会公共道德的，不得免除行为人的侵权责任。参加或者观赏具有危险性的体育活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体育运动管理规则，故意或者重大过失造成损害的除外。”这一规定固然详细，但仍然忽略了校园体育活动中发生的伤害问题：显然，学校体育绝不属于“危险性的体育活动”。全国人大2009年12月通过、2010年7月起施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）对此问题采取了回避态度，未明文确定体育运动参与者适用受害人同意和自甘风险规则。

立法的滞后并不意味着问题无法得到解决。我国法学界已经普遍认同，在大规模民事立法完成、社会主义法律体系初步建成之际，解释论而非立法论将成为未来学术研究的主角。这意味着，即使存在着法律漏洞，也可以通过对法律规范在适用上进行解释而予以弥补。在此背景下，对青少年校园体育伤害法律适用的研究，亦可采纳同样的思路。事实上，在司法实践中，我国法官早已通过法学方法论和法律解释学之运用，形成了一套行之有效的青少年校园体育争端解决规则。本文亦将考察对象集中于有代表性的法院判决书上，力求通过对具体案例之考察，萃取其中蕴含的法理，形成在青少年校园体育伤害争端中适用法律的一般共识。

2 （2011）宝少民初字第113号民事判决书：案情与裁判要旨

上海是我国体育运动开展最发达的地区之一，同时也是校园体育伤害诉讼的高发区。近年来，上海各级法院受理了一系列体育伤害争端案件，有据可查的判决书包括：2009年宣判的“上海交大足球伤害案”、2009年宣判的“闵行初中生足球赛伤害案”、2010年宣判的“闸北足球赛伤害案”、2010年宣判的“浦东业余足球邀请赛伤害案”、2010年宣判的“虹口足球伤害案”、2011年宣判的“普陀高中生体育课足球伤害案”、2011年宣判的“浦东足球友谊赛伤害案”等。在对这些案件的审理过程中，我国法院也积累了较为成熟的解决校园体育伤害争端的司法经验。

2011年宣判的“宝山篮球伤害案”是一个典型的校园体育伤害案件，该案所形成的（2011）宝少民初字第113号民事判决书也是《侵权责任法》实施后较新且说理详细的一份有关校园体育伤害案件的判决书。对这一判决书的解析，对于厘清我国法院在青少年校园体育伤害争端中的立场，至关重要。

在该案中，原告周倪某诉称，2011年4月15日下午4时许，原告与被告蒋某涛等几名同学（均为未成年人）放学后在华师大附属杨行中学学校南面篮球场打篮球期间，原告与被告蒋某涛在运、拦球过程中发生身体冲撞致原告手臂摔倒，经诊断，原告左尺桡骨骨折，并于2011年4月20日行左尺桡骨骨折切开复位内固定术。原告为治疗本次伤情共计花费住院及门诊医疗费24637.77元。原告尚未行内固定取出手术。原告起诉要求被告方赔偿医疗费人民币24637元、后续治疗费10000元。

被告蒋某涛及其法定代理人蒋某梅共同书面辩称，不同意原告的诉请。篮球是一项群体性体育活动，相互碰撞是不可避免的运动动作。校方的安全防范教育未能使学生引起足够重视，学校应有公正态度。出于对原告的同情和关心，被告方愿意支付2000至3000元数额的慰问金。

上海市宝山区人民法院认为，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。结合本案，篮球运动是一项身体对抗性较为剧烈的运动，不可避免地会发生身体冲撞。原告周倪某和被告蒋某涛在放学后自发参与篮球运动时，应当预见到该项运动的冲撞性、危险性并注意自我保护，对于运动中因合理范围内的身体冲撞而意外导致的人身损害，原告周倪某和被告蒋某涛均无过错。但考虑到原告目前已经实际花费的医疗费及必将发生的后续费用数额较大，法院酌情确定由被告蒋某梅作为被告蒋某涛的法定代理人一次性补偿原告周倪某7000元。

3 判决争点解析之一：学校是否承担责任？

本案的第一个争点是双方当事人所在学校就该学生伤害事故是否应承担责任。可以寻找到的相关（但并非直接的）法律依据包括《侵权责任法》第38-40条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条以及教育部的《学生伤害事故处理办法》。

案件的当事人为中学生，属限制民事行为能力人，根据《侵权责任法》的规定，对于限制民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害的，适用过错责任原则。要使学校对学生伤害事故承担责任，需满足以下构成要件，即：第一，学生遭受人身损害的客观事实；第二，学校在学生伤害事故中存在违法行为；第三，学校的违法行为与事故发生有因果关系；第四，学校在学生伤害事故中存在过错。学校的违法性体现在学校有疏于管理、保护和教育的行为，事实上，本案被告方也将该项损害之发生归于“校方的安全防范教育未能使学生引起足够重视”。但被告的该项抗辩理由不能成立，因为体育是教育的重要组成部分之一，即使该项篮球比赛是学校正式组织的，教育界人士也公认，这是必要的教学活动，而再详尽的安全防范教育也不可能排除所有体育比赛的风险，且这也正是体育运动的特殊性和魅力之所在。另外，该案发生于学校放学期间，当事人亦非住校生，即使学生仍停留在本校篮球场上继续玩耍，也可以认定学校不负有与上课期间同等的注意义务。《学生伤害事故处理办法》第13条就明确规定，在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的造成学生人身损害后果的事故，学校行为并无不当的，不承担事故责任。可见，在本案中，学校既无违法行为，也不存在承担责任的过错，不应承担责任。法院在该部分审理中未支持被告的抗辩是正确的。

此处需要进一步讨论的是，如果这项伤害发生于体育课课堂或是学校组织的体育比赛中，学校是否应承担责任呢？《学生伤害事故处理办法》第12条明确规定，在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任。该项免责抗辩的法理基础是侵权法理论中的受害人同意和风险自负规则。我国台湾地区出现过所谓“摔跤游戏伤人案”，解释论上的主流观点也认为，该项游戏系台湾中小学普遍之课外活动，非法令所不许，因此应认为参与者是默示在他人于不违反运动规则下，愿意忍受此种运动或游戏通常所生之损害。只是，该条规定只阻却了学校之责任，对于侵害人的责任承担，并不适用。

然而，学校“无法律责任”并不意味着学校不需就伤害承担任何补偿义务。还是在上海，在2011年1月7日某小学的一堂手球训练课上，某学生摔倒受伤，花去医药费近16万元。长宁区人民法院尽管认定，该小学并无怠于履行管理、保护职责的情况，但仍然依据《侵权责任法》第24条，判决该小学分担伤者三分之一的医药费损失。这一处理方案背后隐藏的法理在于：学校承担一定的损失分担义务，比将所有风险加于学生与家庭身上，具符合矫正正义，它既通过经济手段弥补了受害者的肉体伤痛、贯彻了对弱者权益的保护，更重要的是，它将使学生和家长免于从事体育活动的后顾之忧，长远来看，对于促进学校体育课之开展利大于弊。但是，在学校已经尽到教育、管理和保护义务时，还为其课加损失分担义务，这是否会挫伤学校开展体育活动的积极性呢？这显然是在两种需要保护的法益中取其重的问题：学校毕竟属于一个独立法人，经济状况优于单个的学生和家庭，从而有更大的抗击风险能力。学校对于这一司法处理模式之应对，不应是想尽办法推脱义务，而应通过完善学校伤害事故保险救济体系的方式予以解决。

当然，学校并非对于任何形式的学生体育伤害事故皆需承担分担损失的义务。（2011）宝少民初字第113号民事判决书显示，如果体育伤害发生在课外，学校将被豁免这一义务。

4 判决争点解析之二：侵害人是否承担责任？

本案之最大争点是侵害人是否承担责任的问题。毫无疑问，被告的健康权遭受了损害，而健康权正是《侵权责任法》第2条明文规定予以保护的法益。根据侵权行为归责原则的“二元制归责原则说”，我国《侵权责任法》第6条和第7条确立了过错责任原则和无过错责任原则的二元归责原则体系，这也是理论研究中最无争议的两种归责事由。由于《侵权责任法》并未将体育侵权责任单列规定，对本案中侵害人之归责自应先从过错责任开始考察，如有过错，当应追究其赔偿责任。而若不构成过错责任原则，则应再行审视是否存在适用无过错责任之空间。

4.1是否适用过错责任之分析

过错责任原则主要适用于一般侵权行为。通说认为，一般侵权行为的构成要件有违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四种。在本案中，损害事实已客观发生，无可辩驳。在违法性之考量上，首先需界定何为“违法”。学者们分别从肯定主义与否定主义的视角对其进行了科学界定。从肯定主义的视角，违法即客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。本案原告对被告健康权的侵害即违反了法定义务，因为人的健康权是一种绝对权，其他人负有不得侵犯之义务。但仅从肯定主义视角上对违法性予以审视是不全面的，还需再行考察否定主义的视角，而否定主义所谓之不法，系指无阻却违法事由。如此一来，侵害权利虽可能归于不法，但有阻却违法事由存在时，则非不法。正是在否定主义的视角下，阻却违法行为成为了侵权责任构成的基本免责事由，它们通过破坏行为的违法性达到破坏侵权责任构成要件的目的。

正是在这个意义上，阻却违法事由在一国侵权法上殊为重要，因为它很可能影响到侵权责任是否成立。我国《侵权责任法》第3章只规定了受害人故意、第三人过错、不可抗力、正当防卫、紧急避险五种阻却违法事由，并未将大陆法系普遍承认的受害人同意规则纳人其中，至于体育法学界在学习英美法经验基础上呼吁引入的自甘风险规则，《侵权责任法》亦未着一墨。我国作为一个成文法国家，自应维护制定法之尊严，对于受害人同意和自甘风险，法官当不可作为阻却违法事由直接援用，而只能通过解释论寻找适用空间。

有学者认为，受害人同意可为《侵权责任法》第27条所涵摄，从而以“受害人故意”之理由予以适用。但此种解释并不正确。受害人同意是受害人对其权利的处分或放弃，受害人故意是受害人对自我保护义务之违反，两者并不相同。此外，受害人同意应对损害之发生具有预期，并确定、具体地知道行为在未来产生的损害后果，由此才能予以“同意”。在本案中，被告对如此严重伤害结果之发生显然不可能“同意”。可见，从受害人同意角度解决被告之抗辩事由没有空间。相反，被告行为符合自甘风险之特征，因为“风险”总是不确定和难以预料的，篮球比赛由于其激烈的对抗性显然具有一定的人身危险，而被告作为一个中学生，篮球亦是一个在我国青少年中极其普及的项目，认为被告具有了自愿承担该运动项目可能带来的一定风险之意识，较有道理。王泽鉴先生认为，自甘风险并非一个独立的违法阻却事由，而属于与有过失。按照这样的思路，自甘风险在我国法中可以适用《侵权责任法》第26条的规定，即“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。但事实上，在体育侵权中将自甘风险同与有过失联系在一起并不科学，因为过失的核心是注意义务的违反，而自甘风险之核心是冒险性。这样一来，将会导致一个很荒谬的结论：被告健康权之损害是来自于自己的过错。可见，我国《侵权责任法》第26条并不能涵盖自甘风险的情形，而自甘风险在我国法上又未成一个独立的违法阻却事由，从自甘风险角度解决被告之抗辩亦无空间。

如此一来，从肯定角度看，侵害人侵犯了受害人健康权；从否定角度看，侵害人无违法阻却事由，故而其违法性即得成立。相应地，由于违法行为和损害事实之间存在因果关系，本案在侵权行为之构成要件上，只独缺过错之证明。如果能再行证明之，侵害人当负侵权责任。

过错包括故意与过失。故意是行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态。对抗性体育运动因其天然的竞技性，行为人对损害结果并无预见能力，故排除故意之适用。过失，包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。实际上，民法上的过失，就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。那么，本案中的原告对运动伤害之发生是否有预见的注意义务呢？答案是否定的。无疑，体育运动——尤其是诸如足球、篮球之类的对抗性体育运动——不可避免会带来大量身体接触，甚至身体之对抗与接触就是完成比赛的必要方式，正如本案法院判决所言，“篮球运动是一项身体对抗性较为剧烈的运动，不可避免地会发生身体冲撞”。原被告在放学后自发参与篮球运动时，应当预见到该项运动的冲撞性、危险性。但运动参与方即使对于该种危险性有所预见，也不可能完全避免。对抗性体育运动大多高度紧张、刺激，难以要求行为人每次在做出下一个动作之前都去经过大脑的慎重考虑，甚至许多动作之做出，就是在一念之间，并未考虑清楚，更无法刻意予以避免。经过长年专业训练的职业运动员在正式的体育比赛中都难以避免伤害事故之发生，更遑论中学生之间的校园体育活动了。本案法院判决也认为，自我保护是当事人自己的事，而不应要求对方承担，对于运动中因合理范围内的身体冲撞而意外导致的人身损害，侵害方并不存在过错。可见，在本案中，被告方最终因不具有过错而使侵权行为的构成要件不完整，侵权行为故而不能成立。

4.2是否适用无过错责任之分析

无过错责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。在探讨本案是否适用无过错责任之前，首先应该明确我国《侵权责任法》规定的无过错责任之范围。因为在《侵权责任法》实施之前，传统的观点认为，无过错责任原则的适用范围需由法律作出特别规定，其依据为《民法通则》第106条第3款，其辞曰：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《民法通则》亦规定了高度危险作业、动物致人损害、环境污染、产品责任等一系列无过错责任原则的适用类型。《侵权责任法》第7条部分修正了《民法通则》第106条第3款的规定，其辞日：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”但该条仍然坚持，只有在“法律规定”的时候，才能适用无过错责任原则，其含义是，没有法律的特别规定，不得以损害事实为侵权责任归责的标准。

但我国侵权法立法与解释论的发展突破了对无过错责任认识上的禁区。根据《侵权责任法》第24条，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”由此，学者主张，无过错责任应采一般条款加类型立法模式，一般条款中需包含一个开放的、弹性的归责要素体系，而具体无过错责任类型则需根据类型成熟度和实践需要来单立。一般条款具有模糊价值，其因非常空灵而富有弹性，从而为法官自由裁量留下了广阔的空间。一般条款相当于对法官的空白授权，由法官在个案中进行价值补充，来实现个案正义。《侵权责任法》第24条授权法官根据“实际情况”来让无过错行为人分担损失，无论是从价值基础还是从逻辑层面来看，均可定位为无过错责任的一般条款。在这样的解释论指引下，在体育侵权当事人均无过错的情况下，当可以通过《侵权责任法》第24条适用无过错责任，并由双方合理分担损失。

另需注意的是，《侵权责任法》第24条并非我国传统民法理论所指的公平责任原则。在《侵权责任法》颁布以后，我国理论界的通说认为，《侵权责任法》并未确立公平责任原则。我国传统的民法理论认为，《民法通则》第132条规定了公平责任原则，其辞曰：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该条最令人垢病之处在于，既然当事人都无过错，又何来责任“分担”之有？在体育伤害案件中，我国曾有判例采该条规定，从而通过公平责任解决对受害方的补偿问题，如在广受争议的广西南宁“驴友第一案”中，二审法院虽然认定同行的其它户外探险活动当事人并无过错，但仍判定他们应分担民事责任，从而给予受难人一定的经济补偿，其依据的，也正是《民法通则》第132条。但该案判决一出，恶评如潮，学者们普遍认为，为了达到实质上的公平，不应使被告承担其不应承担的责任，适用公平责任，将导致另一种不公平。正是基于对如此批评之担心，在北京市第一中级人民法院2008年审结完毕的另一起驴友死亡案件中，法院认为，被告“在本次自助式户外运动中，并未出现明显的重大错误，作为组织者对参与者尽到了相应的安全保障义务”，而受害人“所受损害的发生，原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及其自身身体状况”，被告对此并无过错，不应承担侵权损害赔偿责任。而在更早的“刘涛因替他人球队作守门员扑球时被撞伤诉参赛双方及碰撞人丁山花园酒店等赔偿案”中，法院就明确指出，在足球类对抗性体育比赛中，运动员比赛时因对方原因所受的非恶意加害的人身损害，如由对方承担公平责任，则与承担侵权责任一样，都必将导致参赛双方因顾虑承担责任而不敢充分发挥勇敢拼搏的体育竞赛精神，从而使竞赛的对抗性减弱，这与此项竞赛的性质和目的相冲突，所以不宜将公平责任引入竞技比赛参赛者发生的人身损害中。

实际上，学界与实务界对体育伤害案件适用公平责任的批评主要是基于无法解决的理论难题，即当事人既无过错，何需“分担”责任。正是在这个意义上，《侵权责任法》第24条修正了《民法通则》第132条之表述，以更合理的“分担损失”表述之。在解释论上，主流观点也摒弃了对该条予以公平责任之解读，而以无过错责任之一般条款论代之。因为在体育伤害案件中，尤其是对抗性体育运动发生的伤害中，完全豁免侵害人的损失分担义务，亦并不见得可以达致实质公平。在上述“刘涛案”中，法院尽管否认了被告之公平责任，但仍判决其中一被告一次性补偿原告人民币3500元。在本案中，被告方主动提出，愿意支付2000-3000元慰问金，亦说明其具有一定的负担能力，故法官在判定双方皆无过错的情况下，酌情判定被告补偿7000元，以分担原告已承担的医疗费和后续治疗费损失，殊为合理，且还能起到定分止争、促进和谐之效。可以说，本案对该项损失分担的判决依据，也正是《侵权责任法》第24条。

5 结论

通过对（2011）宝少民初字第113号民事判决书的分析，可以发现，对于课外发生的校园体育伤害事故，学校对受害人既不需承担责任，也无损失分担义务；对侵害人无过错之认定亦并非是因为适用风险自负这一抗辩事由阻却了侵害人的违法性，而是侵害人根本不构成侵权责任构成要件中的“过错”要件，从而不能对侵害人以过错责任原则归责。可以发现，《侵权责任法》第24条赋予了法官较大的自由裁量权，这种自由裁量权运用于青少年校园体育争端时表现在：当事人对损害之发生皆无过错时，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案法官即根据“实际情况”，作出了令人满意的处理。

最后，我们可以清晰地萃取出青少年校园体育伤害争端处理规则：

第一，在体育课或学校组织的体育比赛中发生的伤害，学校如果被证明怠于管理、保护义务的，承担民事赔偿责任。伤害如果是加害人造成的，在证明其存在过错的情况下，加害人将承担连带侵权赔偿责任。

第二，在体育课或学校组织的体育比赛中发生的伤害，学校如果无怠于管理、保护的情况，不承担民事责任。伤害如果是加害人造成的，在证明其存在过错的情况下，加害人将承担全部侵权赔偿责任。伤害如果没有加害人，学校则应酌情对受害人给予一定的损失分担补偿。伤害如果有加害人，但其并无过错，此时，应由受害人、加害人和学校三方共同分担损失。

第三，伤害如果发生在课外，学校既不需要承担责任，也无损失分担义务。此时，在伤害由有过错的加害人造成时，加害人承担侵权责任；在加害人无过错的情况下，由双方共同分担损失。