习惯法的分类及价值判断思考
时间：2021-03-21 08:14:55 来源：达达文档网 本文已影响 人 
【摘要】习惯法的定义及其研究的意义尚存较大争议。对习惯法宜作宽泛定义，基于此可从七种不同的角度对其分类。公权力作用于习惯法是客观现实；关于习惯法的价值判断标准，“世界人权宪章”（一宣言两公约）统领下的人权公约，庶几可作参照。
【关键词】习惯法；价值；公权力；作用；人权
一、关于“习惯法”的定义
（一）在国内学界，较为流行的习惯法的定义
1.“习惯法，是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。”[1]
2.“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[2]
3.“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范。”[3]
4. “对于国家之外的、在人们生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性的，人们共信共行的行为规范。”[4]
（二）国外学者关于习惯法的定义
1.拉兹（英国）
习惯法是基于国家制定法没有作出相反规定而获得效力的准许性规范，它具有规范性，可以说是指引行为的，因为其目标在于实践推理，在于解决实践问题。[5]
2.哈特（美国）
习惯法是实践性社会规则的代表，它与主体的行动理由紧密相关，具有外在和内在方面的特征。[6]
3.戴维·沃克（英国）
当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之一样时，它们就理所当然可称为习惯法。[7]
4.哈耶克（英国）
习惯法是人类在其经历的前后相继的社会结构类型中所习得的各种传统的全部留存规则，也就是人们并不曾刻意选择但却广为传播和盛行的那些规则；之所以传播盛行，是因为某些惯例促成了某些群体的繁荣，还使他们的规模得到扩大。[8]
二、为什么研究习惯法？习惯法分类
综观以上学者关于习惯法的定义，发现如下问题均尚未达成共识：第一，习惯法是否需要外在强制力（包括国家强制力和社会强制力）保障实施？第二，习惯法本身是否一定具备明确的权利义务内容？第三，考察习惯法，是否“共时性”与“历时性”均不可偏废？……事实上，目前学者们对“习惯法”概念的争议很激烈，甚至对是否有必要提出这一概念也没有达成共识。也许是作为一种妥协的方案，习惯研究的领域一步步收缩，不得不委身于两个角落：特定历史上“非法治”社会下的习惯法和特定区域主要是边缘区域的“民族习惯法”。但这样一来，习惯法的研究意义也就大打折扣[5]。
（一）为什么研究习惯法
与习惯法对应的概念，如“国家法”、“成文法”、“制定法”、“建构的知识”、“大传统”等，都昭示了习惯法引起人们注意的缘起。习惯法这个概念是伴随西风东渐、西法入华而来的。清末修律，及民国立法，均发动了民事习惯的调查；而此前的近代和古代王朝及学界，均不觉得从立法学问的高度关注民间习惯的必要——这固然与古代中国学问专业化程度低下有关，但也跟礼治社会下，上上下下不认为习惯法与国家法有何不适应有关。
习惯法作为一个认识客体，在参照西方法制、构建中国现代法制的实践中才凸显出来。回顾这一缘起，我认为，将习惯法当作研究对象，原因如下：
1.建构以国家制定法为主导的现代法制的需要
当代中国的国家制定法，秉持外来意识形态，欲建立法治国家秩序。但是正如很多学者早就注意到的那样，这种建构的法制在实践过程中遭遇了“本土资源”的抵抗，以致在一定范围内、一定程度上被扭曲，发生变异。为此，让国家制定法如何更好地适应国情民情、更好地与习惯法衔接，成了研究习惯法的重要原因。
2.尊重人权的应有之义
世界人权宣言第三条规定：“人人有权享有生命、自由和人身安全”。挟外来意识形态的中国现代法制，本身也包含了尊重人权的内容（宪法第三十三条规定：“国家尊重和保障人权”）。这意味着对待已经成为普通公民习惯的本土资源，原则上不宜以猛烈的强制方式促使其改变，除非该习惯有悖于人权保障的底线——如残杀不贞妇女的习惯、妇女缠足的习惯。
为此，笔者认为，凡是能影响当代法制建设的民间习惯，都属于习惯法研究的对象。我大体同意如下习惯法的定义：在一定范围内由于传统或心理默契等原因形成的、存在于主体行为或心理之外并具有一定之外在强制力的、以主体行为或心理模式所反映并表现出来的行为规范[9]。我之所以说“大体同意”而非“完全同意”，是因为，我认为“外在强制力”并非构成习惯法的必要条件；有时候习惯法仅是因循旧习，或者凭内在约束。我也不主张将“习惯”与“习惯法”这两个概念截然两分，而将它们看作是同一范畴之一体两面：习惯描述的是一种内在的、实然的、带有较强主体属性的一面，习惯法则描述一种外在的、应然的、并不以主体性为必然属性的一面。
（二）习惯法的分类
出于上述考虑，我认为习惯法从不同角度可作如下分类：
1.从是否成文的角度，可分为成文习惯法和不成文习惯法
一些村规族规，是以成文的形式出现的，例如湖北来凤县《来凤卯峒向氏族谱》载其族规如下：“……凡我子孙须上报国恩，下光前烈，所以家训条规开列于后：承袭官须笃忠，悃公忘驻……”[10]。更多的民间规矩，是不成文的，如很多地方大年三十和初一晚上点长明灯的规矩。
2.从形成之初的原因，可分为外输习惯法和内生习惯法
外输习惯法是指一定的人事集团采取某种强制手段向民间推行一种习俗，经过若干年月而形成民间自觉遵守的习惯。如妇女缠足习俗，并非从来如此，只是到了五代（或曰南北朝、唐朝）出现此风，到了宋朝，理学兴隆之际，公权力强行推广此习，乃至当时民间不管愿意与否，都须遵守，迨至清朝，此习已经根深蒂固。清朝的削发留辫，就更是赤裸裸的血腥“外输”，而到清末，再被“外输”留发剪辫，很多人又重新感到强烈的痛苦——此时民国公权力若不干预，削发留辫的习惯估计在好些地方的一定人群中间仍能维持很长一段时间。内生习惯法是指民间不假任何外来人事强制力而自发产生的习惯。例如建房子讲究风水、办喜事择“黄道吉日”的习惯。
