农村土地流转风险防范的法律对策

[摘 要]根据农村田野调查数据，农村土地流转存在土地用途变更、土地资源浪费、农民社会保障缺失与社会冲突、流转后耕地地租与市场价格不同步、流转后耕地的土地权利过于叠加等风险。农村土地流转风险防范法律制度设计包括构建耕地规模经营者及经营方式准入机制，允许多层面土地拟制价格制度，实施特别强制性规范保障农民权益制度、限制无限转租转包制度等。

[关键词]土地流转；集体建设用地；风险防范

[中图分类号]D9223 [文献标志码]A [文章编号]2095-0292（2015）02-0055-04

[收稿日期]2015-01-15

[基金项目]新疆生产建设兵团社会科学基金一般项目“农村土地流转的现实问题及其对策研究”（12YB02）

[作者简介]魏磊，塔里木大学法律系副教授，研究方向：经济法学。

我国土地制度改革转型，可能会出现不确定的各种风险。“独特的土地制度，在我国改革开放三十多年来经济高速增长中所起作用举足轻重，也为我国经济的可持续增长埋下巨大隐患，深化土地制度改革，才能保持我国经济稳定增长，化解风险与危机”[1]。农村土地流转问题主要是以土地确权为基础，探索以多种途径放活农村土地承包经营权。目前，中国多省农村开始试行土地承包经营权确权登记与颁证工作，以努力促进多种形式的土地流转。土地流转风险防范应当是在土地法律制度设计的先期考量中最重要的因素。按照土地确权的性质进行划分，土地流转分为集体建设用地、耕地和宅基地的流转，权属性质不一样，其流转也不一样，面对的风险也不一样。由于土地流转风险主要与利益冲突伴生，普通农村宅基地牵扯利益较小，城郊的宅基地确实可能出现急剧增值，但是一般对其升值能够根据政府公布规划提前预期，因此，农村宅基地流转风险相对较小。笔者主要就集体建设用地的流转和耕地的流转进行调研和实证分析。

一、集体建设用地流转的若干风险

1土地用途变更或者劣田驱逐良田的风险

集体建设用地流转的风险主要来自土地用途变更致使非农用地增加，或者虽然保持农用地的耕地性质，但是基于农业资本或者农民的逐利本性而使农业生产由粮食作物向非粮经济作物大面积转变，危及国家粮食安全。

中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》确定，要坚持最严厉的耕地保护制度，以确保十八亿亩耕地红线，并实行土地整理复垦开发和厉行节约的用地制度，主要措施是降低城乡建设用地规模。但是城乡建设用地与农业用地之间巨大的价格差持续刺激地方政府的逐利冲动，致使十八亿亩耕地红线难以坚守，或者虽然形式上守住了数字，但这是以占良田、补劣田的方式守住数字的，致使出现“劣田驱逐良田”的风险。

2土地资源浪费与社会冲突风险

在我国，建设用地由政府专供，集体土地要进入市场流转必须先由国家征地，这实际上是集体建设用地流转的政府垄断。政府垄断的一个后果是土地资源的浪费。由于集体建设用地需要审批，导致用地单位申报土地用途与实际土地用途出现偏异，导致较大的土地资源浪费。另一个后果就是地价飞涨、房价飞涨，因为政府低价征地、高价出让，即可轻易获得巨额的土地出让金收益，虽然土地出让金收益促进了土地城镇化，但是也造成地方政府在施政过程中对土地出让金普遍的路径依赖，同时伴随一些地方政府官员以地谋私，埋下社会冲突隐患，甚至形成恶性循环。同时，通过低价征地来取得国家所需要的建设用地时，因为征地价格定得很低，造成大量失地农民贫困化，如被征地农民不愿接受，政府就强征强拆，导致普遍激烈的可见的社会冲突。笔者在访谈中遇一特例，电力公司征地，谈价未妥，一夜间紧急施工多架高压电线杆已经在土地承包户耕地内架设完成，土地承包户进自己耕地大闹阻拦被行政拘留，并被威胁如果再闹则处以故意破坏电力设施罪刑事处罚。

3农民权益保障风险

在我国国家体制中，农村和农民对于国家政治和经济波动具有重要的缓冲作用，因此，保障土地流转后的农民权益能够有效防止大规模群体事件甚至社会动荡。首先，农民在城镇化和土地流转的大形势中处于相对的弱势地位，由于我国法定的农村土地集体所有的性质，决定了只要乡镇政府或者村委会等决策转让集体土地，农民就会面临失地风险。“集体土地流转的市场主体问题，广东乌坎村的村支书和村长把地都卖光了村民都还不知道，结果闹出著名的群体事件，集体土地入市流转的主体应当明确”[2]。其次，如果在集体建设用地流转的背景下农民大规模以土地承包经营权入股或者抵押融资，则一旦出现入股企业破产或者投资经营失败，农民所有的土地依法会被拍卖或抵债，农民此时也会面临失地的风险，这些都有可能酝酿成为大规模群体性事件。最后，集体建设用地流转后可能出现农民返贫风险，很多农民非农技能欠缺，得到补偿款后又可能挥霍甚至参与吸毒赌博，导致失去社会保障，面临返贫风险。

二、耕地流转的若干风险

1耕地过多经营非粮经济作物或者违法占用耕地盖房的风险

“基于农业生产企业的逐利性，使农业生产由粮食作物转向非粮经济作物，这会引起我国农业内部结构的改变，这种内部结构的改变必然会危害国家的粮食安全”[3]。随着土地流转的增多、农业现代化的推进，农业龙头企业会面对承担社会责任与实现盈利的两难冲突。当盈利的冲动占优时，可能会在利益的驱动下，把原本属于耕地、林地或者草原地的土地开发为优质经济作物产地，或者牲畜、水产养殖，甚至兴建乡镇企业或者盖小产权房。这样会导致农业用地的“非粮化”趋势，用于种植粮食的土地面积和比重趋于缩减，土地用途变相改变。农业内部结构的改变会给国家粮食生产安全带来极大的风险。

2流转后耕地地租与市场价格不同步风险

经济发展极可能带来土地的迅速增值，使地租相应迅速增长。如果农民转让土地签署的是长期合同，则地租租价很难与市场地租增长同步，这使签署短期土地转让合同更为诱人。但是短期土地转让合同又明显不利于农民进城或者以其他方式构建新的稳定的生产关系。反之，地租增长过快可能导致中型土地承包户对耕农随意毁约，并搭我国调解制度的便车，迫使耕农违反真实意愿地修改土地合同约定。因此，短期土地转让合同和长期土地流转合同的差别，蕴藏着农民土地流转后利益增长或者歉收时的纠纷风险。其实无论短期土地转让合同还是长期土地流转合同，只要承租方经营失败开始跑路，租出耕地的农民都极可能血本无归，但这部分风险属于市场经济下不能避免的风险。

笔者认为，农户转出土地，在很大程度上出于短期逐利行为，带有转嫁农业风险的意图，即遇农业收入下降时候，转出土地，由转入承包者为转出者缴纳地租和“五险一金”，农业收入升高时候，就要随意毁约，收回土地，以谋取更大利益。大多数农户对因为自己的短期逐利和随意毁约行为给社会带来的负面影响一般比较淡漠，对于给自己带来的风险，则抱“船到桥头自然直”的心态。

3流转后耕地的土地权利叠加风险

伴随土地金融制度的发展，被流转的土地之上的民事权利可能出现较多叠加。笔者认为，同一土地之上不可设定过多权利，因为这将导致同一土地之上的权利叠加，进而带来不能避免的权利冲突与撞车。例如，以已经抵押的土地出资入股或者同一土地经多手流转。权利冲突的实质是利益冲突，结局一般会演化为诉讼。由于现行法律对于不同土地权利之间的位阶关系并未做出足够明晰的界定，因此会导致土地权利尤其是土地衍生权利之边界的不确定性和模糊性，导致土地纠纷出现时债权人利益不能得到足够的保护，即使在诉讼时也无法可依，很难实现诉求。权利叠加时，不同权利人对于土地的主观态度亦有巨大不同。例如，从政府或者集体承包耕地的大土地承包户，一般会愿意主动保护耕地，分包土地的二手大土地承包户，一般也会愿意主动保护耕地，因为他们都强烈地意识到耕地就是他们的财源。但是最终耕种耕地的分包链末端的小农，则极易赚钱就留、赔钱就跑。这种短视行为对作为自私的个人无可苛责，但其对于农业生产的破坏十分明显，这种风险源自土地不受限制的权利叠加。

三、农村土地流转风险防范法律对策

笔者认为，农村土地流转风险防范的法律对策设计应当尽量利用法治的本土资源，通过程序制约权力滥用，通过程序制约利益集团的恣意，以制定本土的公平的农村土地流转风险防范法律对策。

1构建耕地规模经营者及经营方式准入机制

农业对于我国的国民经济发展的重要作用毋庸讳言。在规模经营形成趋势的新背景下，对于规模经营者的主体资格和规模经营方式，均有必要立法设立准入。

规模经营者的主体资格建议采取认证制度。对于规模经营者的资本实力、生产工具数量与土地规模匹配度、职业经理人数量、农业技师数量进行考核认证，必要时对于规模经营者的信用水平也要进行评估，因为规模经营者是构建农村土地流转风险防范机制的主体基础。规模经营方式则需要区分许可，较大规模的基于土地流转产生的规模经营方式一般需要采用股份合作制，这是能够保留农村土地的社会保障功能的较优方式。较小规模的规模经营方式则可以由市场自发调节，减少政府干预。构建农地规模经营者及经营方式准入机制的构建，可以与农地流转市场的配套金融体系、配套中介体系的构建同步进行。金融系统和中介系统的评估，也可以作为政府对规模经营者的主体资格认证的重要参考依据。

实行设备、人员资格和技术强制认证制度的结果，就是传统包地大户逐渐被现代农业生产企业即龙头企业取代，这是农业现代化的必然趋势。现代农业生产企业的农业生产形式，能够有效地避免传统包地大户由于离婚、继承而产生的一系列土地、农具分割的法律困境。对于私人农场的经营，有的国家如丹麦禁止农场继承，但子女可以通过购买继续经营，这是为了防止由于继承而导致大块土地被分割，导致规模经营退化。由离婚导致的土地分割按现存国内立法还是一种对规模经营的可能威胁，而实行设备、人员资格和技术强制认证制度，恰恰能够避免类似问题，从而避免对土地生产力的破坏。

2允许多层面土地拟制价格，尊重土地合同约定价格

要进入市场，必须先有价格。理想状态的土地价格应由市场自发形成，但是完全市场价格并不符合我国国情，因为我国实行土地价格政府管制，事实上大行其道是政府的垄断定价。同时，由于我国目前的土地价格评估机制的效率已经无法满足愈来愈多的土地流转争议和纠纷的裁决需要。而每当土地争议出现时，由于争议土地价格无从确定，纷争难止。

我国台湾地区现行的土地制度是自报地价、照价征税、照价收买、涨价归公。“台湾省在大规模城镇化而征收土地时，农民把土地所有权的一半交予政府，政府开发融资和基建，地价自然升高，农民按新土地价格自行处置另一半的土地所有权，政府则以土地交易税进行调节。这样的方式既能保证城市按规划基建，又保证土地由市场机制调节，还使得城镇化过程同时也是农民富裕的过程”[4]。借鉴台湾的有益经验，笔者建议采用确定土地价格的折中方法，即允许多层面的土地拟制价格，主要是尊重土地合同约定价格，目的是满足土地流转的各个阶段纠纷化解和民事诉讼执行的需要。可以采用政府定价、市场定价和合同约定价格三个层面的土地价格并行的土地市场运行方式。政府定价实际上是偏离市价的拟制价格，其与市场价的差额就是土地出让金，是现行各地方政府的重要财源，一时难以偏废。市场定价是理想化的价格，相对更真实，但只能逐步在有条件的地方实行。合同约定价格是民间私人主体之间流转土地的重要价格。土地流转合同的约定价格可以作为固定的拟制市场价格，即平等主体的农户之间出现土地流转争议时，严格以合同约定价格为准，甚至可以排除官方机构土地评估价格的采用，也排除合同法的情势变更原则的适用。然而，只要在土地入股或者抵押时实施合同约定地价制度，出现纠纷时或者法院执行时，一律以签约时土地合同约定价格为准，不以纠纷时评估价格为准，则现行土地价格评估制度滞后和土地承包经营权无法被法院执行的障碍性的法律缺陷即可得到极大的弥补。

3通过政府监管实施特别强制性规范保障农民权益

健康的农村土地流转机制应该以市场机制为基础，但是由于土地的社会保障等属性的存在，国家宏观调控和政府市场规制的作用不可或缺。理想状态应该是市场对土地资源的配置起决定性作用，政府在市场失灵时起弥补作用。政府的这种弥补市场缺陷的作用在法学理论中属于剩余权力，绝对不可让与或抛弃。资本的自身属性决定了一旦资本进入农村土地流转市场，极易带来农民失地和土地用途改变等负面后果。政府的土地流转监管职能更显重要。但这一监管必须是对农民权益负责任的监管。为保障国家粮食安全，应着重保护优质耕地。“中国粮食总量与耕地面积无线性关系，而与优质耕地面积密切相关” [5]。在农村土地流转中，优质耕地应实施特别保护，以避免用途变更和无谓浪费。农民权益也必须在土地流转中着重给予程序保护。例如，合伙承包土地的，当面临土地流转尤其是政府征收土地时，有可能合伙人之一签约取款，再玩金蝉脱壳将财产转移，另一方欲诉政府，则须面临最高人民法院通过司法解释设立的土地纠纷的行政裁决前置与行政复议前置等几乎不会出现所愿结局的程序，即使走完程序再起诉政府，结局也无一例外是驳回起诉。然后另一方开始漫长上访之路。这样的上访户又往往意志坚决，久访不息。这样的案例在全国各地都曾发生过。这里面其实就是一个监管问题。政府征收土地签约和付款，面对合伙承包土地的情况，理应履行监管职责，使全部合伙人到场签约取款，只有这样做才是负责任的。笔者认为可由公证处代为办理土地征收签约取款手续，公证处的既有规定程序，最底线的标准也是人到齐，文本备齐。这就足以保障签约取款程序合法，既不必政府花费资源设立新的行政机构，又能够避免在土地流转中出现大量无谓争议的风险。

农民权益保障问题对农村土地流转效率有重要影响。“影响农户土地流转意愿的各项因素中，文化水平越高，非农技能越强，商业保险保障方式越完备，就越有可能转向非农产业，农户土地流转主要是转出土地的意愿就越强。但养老保障不足的农户，则明显依赖稳定的土地耕种，土地转出的意愿极低”[6]。由于在农村土地流转中农民相对于政府和资本处于天然的弱势地位，因此，为保障农民的长远权益，维护农村社会的长治久安，亟须制定农民权益保障的特别强制性规范。首先，土地征用所得应当强制性规定一定比例用于失地农民的就业、养老和医疗保险，即使全国推广一步到位有困难，也应当从现在起逐步实施。其次，在农业规模经营形成过程中，对转出土地的小农，应当规定强制性保护规范，如使用国家统一条款的格式合同；地租在农产品降价时允许以农产品实物支付等；在遭遇较严重自然灾害或者出现较大通货膨胀时候，允许政府政令作减租减息调整，目的是把主要压力给大土地承包户，把次要压力给政府，避免风险过多转嫁给小农。再次，对转入土地的大土地承包户，鉴于中国社会正处在转型期，完备的社会保障制度尚未建立，宜借鉴涨价归公以制衡土地急剧集中的思路，实行社会责任与土地过渡性强制捆绑，即在政府的社会保障系统完善之前，大土地承包户之保障农民权益的社会义务不容舍弃。

4通过立法限制无限转租转包

笔者认为，发达国家的现代农业除了高科技、高补贴等制度措施以外，最值得借鉴的就是“耕者有其田，不耕者不得有其田”原则。这是上层建筑的制度供给，属于调整生产关系的范围，同时也属于生产力的内容，制度是第一生产力。

土地转租转包虽然可以避免土地撂荒，有利于盘活务农资金，但土地任意转租转包也有很多弊端。

其一，土地流转收益没有进入政府公共财政，而是流入寄生阶层手中。无限转租转包，就是投资者层层扒皮，最终扒光耕者的务农利润。很多人买地都不是为了种地，而是雇人耕种。土地承包户收取固定地租，旱涝保收，农业自然风险和价格风险全部转嫁给耕者，使农民权利保障的努力前功尽弃。其二，为套地行为和游资袭击打开方便之门。先编制一个农牧业生产用地规划书，再经政府批准，即可拿到大片的农用地。再打着农牧业生产的旗号，出租农地收租即可赚钱。这实际上就是套地行为，根源是因为转租产生剥削。农业生产投资大，周期长，回收投资较缓慢，因此，游资一般不会进入。但是如果允许游资能够不受限制地在土地市场中低价买入，炒高后再卖出，这样会给土地市场和农业生产带来人为风险。其三，土地层层转包的结果之一是，纠纷一起，分不清应该有几个被告。民间土地转包争议的结果，常常是谁拳头大谁占地使用。

笔者认为，应当在制度上阻断土地的连续转租转包，使土地收益要么进入政府公共财政，用于政府城镇化建设或者转移支付；要么进入实际耕地的农民户头，避免土地承包户籍圈地无限渔利，形成寄生阶层。具体可以通过格式化土地流转合同强制实施。

首先，签约。可以强制规定，土地转包或者转租必须使用政府统一发布的填空式土地流转合同。这样的合同照顾了实际耕者的缔约能力和法律认知力，贯彻了政府对二次转包或者三次转包的明确禁止。如未签政府统一发布合同，实际耕者一律强制免租。

其次，价格波动与灾害风险承担。政府统一发布的填空式土地流转合同应当直接规定，土地转包或者转租后的实际耕者可以任意选择以现金方式或以农产品的方式上交地租。这样规定可以把一部分农产品价格市场波动风险指定给只承包不耕种的前手土地承包户。合同还应直接规定，如遇自然灾害，强制免租或减租。这样的规定对于自包自营的龙头企业没有任何影响。这一把天灾等导致的农业歉收风险指定给只承包不耕种的前手土地承包户的规定，有利于实际耕者的收益和社会保障，有利于实现真正的社会公平。

最后，农业补贴。政府发布统一的格式合同应当规定，国家或者地方政府的农业补贴一律由实际耕种者享有。如此规定有利于实际耕者增收，也避免了土地承包户之间因补贴而发生纠纷的问题。

综上，限制寄生性土地投资，减少套地，减少游资临时进入土地，可以确保土地和土地市场的安全。这样的法律制度设计能够促使不愿耕种的承包户离开耕地，加快土地向农业生产企业集中，耕地自然集中完成后即使出现政府征地，也会因政府与农业企业谈判远较政府与农民散户谈判更加短平快，而减少因征地而生的社会矛盾与纠纷，降低风险，一举数得。

[参 考 文 献]

[1]刘守英以地谋发展模式的风险与改革[J]国际经济评论，2012（2）

[2]郑振源中国土地改革未能厘清的五个问题[J]经济导刊，2014（1）

[3]李中，洪必纲中西部地区农村土地流转过程中的风险研究[J]经济纵横，2012（6）

[4]陈锡文我国城镇化进程中的“三农”问题[J]国家行政学院学报，2012（6）

[5]党国英论我国土地制度改革现实与法理基础[J]新视野，2012（5）

[6]李中农村土地流转与养老保障的实证分析[J]湖南社会科学，2013（4）

[责任编辑 冒洁生]