当前国际投资协定发展趋势及中国应对

【摘要】自2008年以来，中美两国领导人积极推动中美投资协定（BIT）谈判，但目前中美双边能否达成BIT仍充满不确定性，两国企业相互投资存在顾虑和障碍。在新一代国际投资规则的国家博弈中，美国是新标准的倡导者，欧盟是跟随者，而发展中国家集团是应对者。面对日新月异的国际投资条款与跨国公司投资权益保护问题，中国应顺应国际政治经济新格局的发展趋势，根植于中国本土经验，借鉴西方市场经济国家的发展经验积极应对。

【关键词】双边投资协议 中美投资协议 负面清单管理

【中图分类号】F741 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.05.009

美国BIT《2012年范本》的主要修改内容及思想

2016年7月，第二十六轮中美投资协定（BIT）谈判在北京举行，这是一个月内的第二次中美BIT谈判。中美双方围绕上轮交换的负面清单进行了深入磋商，均表示下一步将继续致力于落实两国领导人就谈判达成的重要共识，并加快推进谈判，以达成一项互利共赢的高水平投资协定。

自2008年开始，中美BIT谈判已走过8年的岁月。如果从1979年中美两国建交算起，双方为建立彼此具有国民待遇的投资经贸关系已经努力了37年。近年来，双方互利的BIT谈判不断取得进展，双方均希望在奥巴马任期内完成谈判，但中美BIT仍充满不确定性。由于采用闭门谈判的方式，其谈判文本和负面清单等均不为外界所知，其中美方所依据的是2012年4月20日正式公布的新的双边投资和保护协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）范本。2012年修订的美国BIT范本，既是中美历次BIT谈判的焦点，也是美国对国际投资领域重大利益和发展趋势深切关注的反映，为中美新一轮谈判提供了谈判基础。因此，对该范本主要变化、意图及逻辑进行研究，有助于帮助中国理解美国谈判底线，分析中美BIT谈判的可能影响。

2012年4月，美国贸易谈判代表办公室正式发布了美国2012年双边投资协定范本，取代2004年双边投资协定范本成为美国对外进行双边投资协定谈判的基础。《2012年双边投资协定范本》内容在大的条款方面改动不大，变化主要发生在条款的具体规定和解释上，其中主要条款包括：定义、范围、国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收和补偿、转移、业绩要求、高层管理与董事会、透明度、投资与环境、投资与劳工、信息披露、金融服务、税收、磋商与谈判、提交仲裁请求、仲裁员的选择、仲裁程序的透明性等。《2012年双边投资协定范本》反映的美国核心利益诉求包括：东道国如何实行准入前国民待遇；东道国如何在面临金融危机的情况下对金融业实施审慎监管措施；进一步强调透明度和公共参与；强化关于劳工与环境的保护；并针对国有企业的特殊待遇和自主创新政策带来的扭曲等制订了更加严格的规定，包括协议方的政府采购政策不得与本国技术含量要求挂钩、允许外国投资者在非歧视的基础上参加标准制定、对“国有企业被授予政府职能”做出定义。

美国新修订的BIT作为21世纪初国际投资法的一件大事，不仅成为美国对外签署BIT的主要依据，也对其他国家产生了示范作用。中欧的BIT谈判在一定程度上是以中美的BIT谈判为借鉴，①因此分析和研究美国的BIT新范本显得尤为重要。新一代BIT是在经济全球化进一步深入发展的新形势下出现的，反映了投资者、东道国政府与母国政府等不同投资相关方对投资自由化、投资促进和投资保护的法律要求，能够为投资者提供稳定、透明、可预期和开放的法律环境。新一代BIT除了倡导投资保护与投资促进以外，还增加了产业开放与自由化的内容，因此对于推动国际投资在更多行业发展具有积极意义。对中国而言，新一代BIT所包含的准入前国民待遇、负面列表清单、竞争中立政策等原则比较新颖，这些原则的落实和推行不仅涉及外资管理模式改革和产业领域的扩大开放，更涉及了宏观经济管理体制、开放型经济体系、产业政策、所有制结构和国有企业改革等深层次问题。

美国通过修订BIT范本使其符合国际投资实践的新变化，并引导国际投资法的发展方向。在缔约对象上，美国新一代BIT实践具有高度选择性：第一，美国只与发展中国家签订BIT；第二，美国仅与具有重要战略地位的发展中国家签订BIT。在规则设计上，新一代BIT将投资保护与投资自由化并重，并高度重视投资外交，突出表现为BIT在准入问题（establishment of investment）上给予投资者国民待遇和最惠国待遇。美国新一代BIT谈判以其BIT范本为缔约模板，条约实践的齐整度高。

中美双边投资顾虑与障碍：来自企业视角

美国的政策大多是商业集团内部不同的派别以及它们所依托的官僚政府之间相互斗争、妥协的产物。美国存在着一个由利益集团和政治任务组成的、势力庞大的“政治市场”。一方面，利益集团在游说活动中努力追求最大的投入回报；另一方面，政治人物通过提供保护主义政策，来获得利益集团对竞选的支持。②因此，从中美两国企业层面分析对方国家投资所面临的障碍，可以判断出两国政府在BIT谈判中的倾向。

美国企业投资中国的顾虑与障碍。美国发布的两份研究报告（这两份报告是中国美国商会③的《中国投资环境：克服阻碍，尽早达成中美双边投资协定》和《2015年度商务环境调查报告》）提出了美国企业对中国投资面临的障碍，以下内容来自两份报告。

目前美国企业关注中国整体投资环境的主要问题如下：第一，要求通过行政程序确保执法和解决争端过程中的透明度和程序正当性。中国不明确的投资审批程序、许可证规定，以及有关监管决策信息的缺失，让有些部门可以利用替代性的产业政策歧视对待在中国的外商投资企业。此外，会员企业无法通过行政或司法程序来获得公平公开的争端解决程序，极大地限制了他们在中国获得公平待遇的能力。第二，性能要求方面的限制，例如数据和IP本地化，以及加强对强迫性技术转让的保护。中国最近发布的一系列法律法规草案所提议的措施极大地限制了企业有效利用其全球基础设施和供应链中数据的能力，限制甚至否定未来开放的积极影响。第三，约束对国有企业及特定垄断领域的支持。由于中国政府对国有企业及特定垄断领域的支持，许多外国企业在中国面对的是一个不均衡的竞争环境。政府对国有企业监管上的偏袒和补贴，没有明确界定国有企业哪些行为属于主权或国家行为，使得外国企业和本土企业的市场运作能力受到限制。第四，明确国家安全的定义，限制相关法规被过于广泛地应用。中国新的《国家安全法》对国家安全的定义包括宽泛的经济、文化和社会利益，令會员企业担心国家安全审查对外商投资的服务业可能产生潜在的负面影响。第五，保证标准的应用和制订不具歧视性。会员企业经常无法加入标准制定组织，政府机构通过标准的应用使外资企业受到不平等的待遇，给试图在中国投资和经营的会员企业制造障碍。外国企业无法通过公平公开的程序质疑这些行为，进一步限制外国企业合理利用和参与制定行业标准。

美国企业对中国政府有关投资方面提出了以下希望：第一，关于准入前投资制度。中国应尽快推进切实可行的开放性政策，允许外国投资者扩大在中国的业务。删除《外商投资产业指导目录》中“鼓励类”的投资项目需要获得行政审批和许可证的规定，依照在第四轮和第五轮中美战略与经济对话（S&ED）做出的承诺，适应中国当下的经济需求，即时开放服务业和其他产业市场。第二，关于《外商投资法》方面。中国应确保其符合正在进行的BIT谈判的精神和目的，创造一个公平的竞争环境，进一步开放市场，提高外商投资制度的可预见性、透明度和公平性，给外国投资者国民待遇。明晰《外商投资产业指导目录》和根据《外商投资法（草案）》拟订的《特别管理措施目录》上的“限制类”和“禁止类”产业，统一成一份简洁、高效、定义明确的负面清单。第三，关于国家安全。中国要明确国家安全的定义，并从定义中删除经济安全（或相关经济考量），要与高标准的BIT和经合组织《指导意见》的原则保持一致。在规定国家安全审查的相关法律或措施中进行明确的、有针对性的定义，为入境投资流动提供最大的机会。第四，关于网络安全和数据政策。中国要对《网络安全法（草案）》的定义和适用范围做出明确的规定，以防止执法不一致和不明确，确保经济数据跨国界的无缝流动，避免限制贸易的数据本地化政策，公布有关“安全可控”政策的规定——特别是银监会下发银行内部的第37号和319号文件，争取以开放透明的方式修订政策，为公众征询提供明确的机会。在没有向外国和本国商界公开透明地征求意见之前，停止安全可控政策在各行业的扩散。第五，其他问题。中国要修订《境外非政府组织管理法（草案）》，允许非政府组织积极推动双边关系，并为中国经济创造利益，确保中国为支持本国经济增长——包括为了支持推动制造业、国企改革、国内企业境外投资——而制订的计划中，没有歧视外商投资企业的内容。

美国企业认为目前中国服务业开放存在多方面问题。会员企业认为，在服务业中，中国存在的市场准入限制、正当执法程序缺乏透明度、不平等行政审批或不明确监管障碍等问题仍然需要加以解决。主要观点包括：增长放缓、市场准入和政策不确定性导致投资减少，受访者对政策的执行比对政策本身的看法更为负面。无论在哪个行业，受访会员企业都认为，市场准入限制是抑制其在华投资能力和意愿的主要因素。服务业和信息/知识型服务业认为，本土合作者和股权占比要求是第二大抑制因素。而研发密集型行业和资源及工业企业则认为，政府资金仅向本国公司开放，立法程序缺乏透明度、清晰度或一致性，行政审批不明确或不公平，标准设定过程将外资企业排除在外或对外资企业予以不公平对待，司法和执法程序不公平、缺乏透明度和有效追诉措施，一些执法活动专门针对和打击外资企业，这些是主要抑制因素。

2015年9月15日，在习近平主席访美前夕，94名美企CEO致信习近平和奥巴马，表示愿促进中美投资协定谈判。美国公司认为BIT将为其在华运营带来诸多益处，且会产生深远影响，65%的受访者认为BIT将有助于或大大有助于降低中国监管环境的复杂程度，这也是会员企业目前面临的主要挑战。受访者认为BIT将增加外资企业市场准入机会，保障外资企业能够在更加公平的环境下与本土企业开展竞争。在该信中，94位CEO支持高标准的美中投资协定，呼吁两国领导人强调投资协定的重要性。这94家大公司名单包括了美国几乎所有的重要企业，如工业企业波音公司、美国铝业、通用电气、福特汽车、卡特彼勒、霍尼韦尔、西屋电气、哈雷摩托车、埃克斯美孚；IT巨头英特尔、IBM、Facebook、思科、苹果、惠普、英威达；食品企业雅培、可口可乐、百事可乐、好时、强生、美赞臣；金融集团高盛、摩根大通、美国国际集团、美国运通公司、花旗集团、摩根士丹利、穆迪、维萨、万事达以及宝洁、安利、沃尔玛、彭博社、孟山都、辉瑞等知名企业。CEO们指出自1978年中国改革开放以来，两国经贸关系稳步增长，两国每年有超过6000亿美元的商品和服务贸易。在这个稳固的基础上，在各种压力下或在外交紧张时期，甚至严重的经济危机时，中美经贸也一直保持稳定，两国应采取必要的措施来维护、加强和扩大这种关系。CEO称他们强烈支持美中迅速達成有意义和高水准的投资协定，对两国的投资者提供相同的待遇和一系列的免责条款。

中国企业投资美国面临的主要障碍。第一，一般海外投资审查。商务部《国别贸易投资环境报告2013（美国）》《国别贸易投资环境报告2014（美国）》均指出，中国企业对美国投资面临的最主要问题是美国政府外资审查委员会基于“国家安全”（CFIUS）而进行的投资准入限制，投资审批程序繁琐，中国国有企业面临不公平待遇。2007年，美国颁布了《2007年外国投资法和国家安全法》，2008年11月美国财政部颁布了该法的实施细则，即《关于外国人收购、兼并和接管的条例》。这些规定扩大了美国外国投资审查委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，简称“CFIUS”）的审查范围和自由裁量权，要求企业提交繁多材料，大大提高了审查的几率，增加了投资者的时间、人力负担和交易成本。而且这些规定在一些关键词语的解释上仍然十分模糊，并强调“个案处理原则”，规定还具有溯及力，并且未对当事人提供任何法律救济的途径，也不给予任何赔偿，这也使中国企业的交易面临很大的不确定性和风险。近年来美国以包括保护国家安全在内的各种理由，多次阻挠和干扰中国企业在美国的投资活动。美国滥用“国家安全”，对中国企业在美国正常的商业投资活动设置限制，这是一种“投资保护主义”行为，既违背美国一贯倡导的自由市场规则，也不利于中美双方企业相互开拓市场与扩大合作。

第二，电信行业海外投资审查。在美国，电信行业并购交易数量呈上升趋势。涉及外资的电信行业并购，除了接受美国联邦通讯委员会（Federal Communications Commission，简称FCC）、美国联邦贸易委员会和美国司法部（尤其是反垄断局）的审查，还要接受CFIUS的国家安全审查。依据美国相关法律和政策，外国电信服务提供商要想在美国完成并购交易，需要首先向FCC提交进入美国市场的申请，只有获得FCC的批准方可完成，而并购交易能否获得FCC的批准，很大程度上要受到CFIUS对并购交易进行国家安全审查的影响，只有在CFIUS的国家安全审查获得通过后，FCC才有可能批准。“9·11”事件后，CFIUS对电信行业并购的审查标准更加严格，尤其关注以下三个涉及国家安全方面的问题：一是确保美国执法部门可以进入通信基础设施的国内部分（即美国网络及配套设施），并存储或中转以上任何数据；二是确保大多数或所有控制该通信基础设施的美国网络及配套设施在美国地域边界内；三是确保大多数或所有控制该通信基础设施和美国客户的数据主要或完全在美国的领土边界和美国公民的手中。近年来美国加强对电信并购行业的审查力度，采用越来越严格的安全协议，通常要求公司简化政府部门访问其网络的程序，甚至提出政府官员有权要求公司剔除一些无线基站设备，并对公司设备的采购和董事任命具有否决权。

中美两国在BIT谈判中的共识及主要立场。在习近平主席2015年9月对美国进行国事访问期间，双方发表《美中经济关系情况说明书》④，其主旨为“中国和美国认识到双方在促进强大而开放的全球经济、包容性增长和可持续发展以及稳定的国际金融体系方面有着共同利益”。关于与中美BIT谈判有关的表述代表了中美两国的共识及主要立场，主要表述如下：

第一，中国和美国认识到正在进行的双边投资协定（BIT）谈判所取得的积极进展。两国领导人重申这个高标准双边投资协定谈判是首要经济任务。这个协议反映了双方共同承诺实现非歧视、公平和透明的目标，有效促进和提供市场准入和市场运营，并代表双方各自开放而自由的投资体制。鉴于双边投资协定谈判取得的进展，以及双方改善了的各自的负面清单建议，美国和中国承诺大力推进谈判，加快工作进度，完成高标准的互惠协议谈判。

第二，中国和美国承诺将国家安全审查范围（对于美国来说，就是美国外资投资委员会审查）仅限于构成国家安全担忧的问题上，而不是泛化这种审查范围，将其他更广泛的公共利益或者经济问题包括进来。中国和美国承诺各自的国家安全审查对每一项审查的投资都要使用同样根据的法律实施规则和标准。当一笔投资构成国家安全风险时，中国和美国都应该使用各自的程序，尽快处理这个风险，包括在任何合理可能的情况下，采取有针对性的缓解措施，而不是禁止措施。每个国家的国家安全审查仅适用于这种审查程序建立以后完成的投资。一旦一项投资完成任何一国的国家安全审查，这项投资通常不应该受到重新审查。美国和中国承诺未来继续就各自的国家安全审查程序交换意见，包括各自的国家安全审查范围和在国家安全审查中非投资方实体的作用。

第三，美国欢迎来自所有国家的投资，包括中国。美国承诺为中国投资者、包括国有企业以及其他国家的投资者维护开放的投资环境。美国重申其开放的投资政策，并且致力于根据法律公平、平等地对待所有投资者。美国和中国承诺继续就双边投资问题进行沟通，促进双边投资的发展。

第四，双方欢迎促进中美地方经贸和投资合作。同样，中国商务部和美国商务部努力完成了一份谅解备忘录，突出强调各自在中美商贸联合委员会上对促进地方经贸和投资合作的重视。作为一个已经发生的合作例子，双方对中国各省市和美国加利福尼亚州、艾奥华州、得克萨斯州、密歇根州和华盛顿州，以及芝加哥市之间建立的贸易和投资合作联合工作组感到欢欣鼓舞，并且欢迎建立类似机制。

第五，技术是中国和美国之间双边经济关系的支柱之一。创造扩大技术领域双向贸易和投资的条件，避免限制这种贸易和投资的措施，对于维持两国经济关系的积极势头十分关键。

第六，中国和美国承诺在2016年初开展高层和专家级讨论，提供一个论坛，支持司法改革，并且就其交换意见，确认和评估在实施法治方面面临的挑战和需要采取的战略。美方参与者应该包括美国司法部门领导成员、美国政府法律政策专家，以及美国商务部、司法部和贸易代表办公室的官员。中方参与者应该包括中央司法体制改革领导小组官员、中国司法部门领导成员，以及中国政府法律政策专家。该对话要取得的结果是改善商业环境透明度和可预见性。这个对话不会取代、重复或者削弱中国和美国之间现有的定期双边法律和人权对话。

新一代国际投资规则下的国家博弈

对当前和今后一个时期国际投资规则的新理念、新主張以及未来规则演进趋势的研判，应该重点分析推动全球国际投资领域治理规则的核心利益集团和经济体的利益、立场和策略，包括以美国、欧盟为代表的发达国家和发展中国家两个层面。

美国：新一代高标准国际投资规则的倡导者。当前，美国对外进行双边投资协定谈判的基础是美国2012年双边投资协定范本，2012年范本反映了美国推动投资高标准自由化的核心利益诉求：东道国实行准入前国民待遇；在面临金融危机的情况下东道国对金融业实施审慎监管措施；更强调法规透明度和公民参与；强化了劳工与环境的保护相关规定；严格限定国有企业待遇；强调政府竞争中立原则等。

欧盟：新一代高标准国际投资规则的跟随者。2012年4月，美国和欧盟发布了《欧盟与美国就国际投资共同原则的声明》。该声明体现了多个共同的核心价值观，包括承诺实施开放和非歧视性的投资政策、公平竞争的市场环境、对投资者及其投资提供有力的保护措施、公平而有约束力的国际争端解决机制、透明度和公众参与方面的强有力规则、负责任的商业行为，以及定义明确的国家安全审查规则。

发展中国家：新一代高标准国际投资规则的应对者。一方面，金砖国家之间的合作在加强，印度、巴西、中国、南非等发展中国家之间达成或待签的投资协定数量增加；另一方面，发展中国家有关外商直接投资的法律法规也在进行调整，以便提高外商投资政策的竞争力。例如，2013年8月印度联邦内阁批准一项提案，在批准了包括电信和国防建设在内的十几个部门的外商投资规则的基础上，放宽零售行业外商投资限制，以提振疲软的经济，恢复增长。中国为了落实中共十八届三中全会关于统一内外资法律的规定，商务部于2015年1月公布统一内外资的《外商投资法（草案征求意见稿）》，统一的《外商投资法》的出台是一个积极而且重要的信号，表明了中国政府持续改革和进一步开放的意愿。许多亚、非、拉发展中国家还根据自身的发展需要，借鉴中国发展模式设立经济开发区或经济特区，给予外商优惠投资政策和便利。从整体上看，在发展中国家与发达经济体（美国、欧盟）的BIT谈判中，发展中国家对国际投资规则的诉求还是停留在开放市场的层面，负面清单列表包含的行业是双方谈判的焦点及利益交换的砝码，劳工标准、环境保护、知识产权保护等高标准条款对发展中国家做出的实质性承诺产生巨大压力。

我国应对全球投资新规则的策略

在国际投资新规则的建构中，美国的优势在于拥有传统利益盟友和经济发展水平较高（比如高度开放状态、服务业为主体的经济结构等），这些优势令其在新秩序的形成过程中处于天然优势。新兴经济体（主要是金砖国家）利用其经济快速增长的优势不断提升国际话语权，提出自己的战略与构想，加强金砖国家之间的合作，如金砖国家高峰论坛、金砖国家银行等。并利用国际经贸关系与区域经济发展规律，提出新构想。中国为适应经济全球化的发展趋势，提出了以近邻、周边以及友好国家和地区为基础的FTA战略，形成了面向全球的FTA网络，并提出了“一带一路”倡议等代表发展中国家利益的全球经济贸易治理新思路。中国正在通过成立亚投行等方式加速形成独具特色的秩序，积极构建以自己为主的经济带。近年来，随着中瑞、中韩、中澳自贸协定的签署，中美、中欧投资协定谈判加快推进，上海自贸区等试点不断发展，“区域全面经济伙伴关系”谈判和亚太自贸区建设稳步前行，“一带一路”建设的持续推进，中国呈现出深层次、高水平、全方位的对外贸易开放格局。

（本文系北京社科基金一般项目“天津自贸试验区建设对北京开放经济影响的研究”阶段性成果，项目批准号：15JGB048；中央财经大学国际经济与贸易学院博士研究生刘亿对本文亦有贡献）

注释

2012年2月中欧峰会双方达成共识开启BIT谈判，欧盟于2012年5月23日向成员国提出与中国开展BIT谈判的建议。2013年中欧间贸易摩擦和纠纷影响了谈判的氛围和环境。2013年11月21日在北京举行的第16次中欧领导人会晤，中国国务院总理李克强与欧洲理事会主席范龙佩、欧盟委员会主席巴罗佐共同宣布，正式启动中欧BIT谈判，并表示双方将积极探讨自贸区建设的可行性。2014年1月，双方进行了首轮谈判，同年3月，第二轮谈判在比利时的布鲁塞尔举行。2014年6月和2015年的1月双方分别开展了第三轮、第四轮的谈判。目前，双方的谈判几乎没有取得什么实质性的进展，许多重要问题都还没有理顺。

张宇燕、高程：《美国行为的根源》，北京：中国社会科学出版社，2015年，第126～127页。转引自汪熙编：《美国国会与美国外交决策》，上海：复旦大学出版社，1990年，第198页。

中国美国商会是一家促进中美两国之间的经济、贸易、商务与投资的非赢利组织，代表在中国经商的美国公司或个人的利益，会员有2500多个，分别来自1100个公司。中国美国商会虽然只是一个非赢利组织，但已成为中美经贸关系中一支不可忽视的力量。商会参与、促进美中之间的贸易、商业及投资合作发展。

资料来源：美国驻中国大使馆网站，http：//chinese.usembassy-china.org.cn/factsheet-us-china-economic-relations-2015.html。

责 编∕樊保玲