中西社会法学思潮比较
时间：2021-03-25 07:52:43 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要：九十年代初朱苏力教授以社会法学的理论对中国的法治现代化进行了研究，提出了著名的"本土资源论"。然而社会法学视角下的"本土资源论"有其局限性，要真正地建立中国式的现代化法治体系，必须有相应的现代化法律思想与之相配套。
关键词：社会法学；本土资源论
朱苏力教授于1996年提出的"本土资源论"为学术界带来了一阵新风气，然而法社会学本身也有其局限性。笔者认为很有必要对中西法社会学有代表性的观点进行一定的梳理，廓清某些矛盾或不明之处。
一、朱苏力的本土资源论思想
在《法治及其本土资源》一书中，朱苏力教授提出了自己的"本土资源论"，并指出中国目前"变法"式的法制建设模式的弱点。在《变法，法治及本土资源》一文中，朱苏力教授认为：首先，以国家主导的"变法"式的法治建设模式把法律看做为一种规制社会的工具，"过分强调法律对市场和社会的塑造作用"，具有"明显的"唯意志论"倾向。"①实际上违背了马克思等思想家的有关理论。其次，从各国的某些实践来看，激烈的"变法"模式并不必然会成功，而"一些起初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革去取得了成功。"②由此，作者认为"中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。"③
朱苏力教授论称：首先，发掘本土资源有理论上的必要性。朱苏力教授从社会学的角度对法律的功能进行了自己的阐释，"法律的主要功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期，一边里人们的相互交往和行为。"④在这一前提下，法律的范围被作者扩大了，不仅国家制定法是法律，民间习惯和惯例也是法律的重要组成部分。此外，朱苏力教授还提出了地方性知识和有限理性的观点，以便在理论上进一步论证发掘本土资源的必要性。作者认为法治是一套复杂的知识体系，法律制度的运作需要大量纷繁的具体知识，而这些知识至少有很大一部分是地方性的，不可能放之四海而皆准。而且由于这些支撑现代化法治形成和运作的知识是近乎无限的、具有地方性的，因此，"试图以个别人或少数人的有限理性来规划构造这样一个法制体系可以说是完全不可能的。"⑤其次，发掘本土资源亦有实践上的必要性。作者认为，我国的现代法制由"变法"开始，是一种强制性的制度变迁，而不是在市场经济中"自然"生长而成的，这在一定程度上造成了国家法和现实的疏离，并使得传统的商业习惯、民间习惯被忽视，从而导致了法律规避和国家法的无力，因此有必要使国家法与本土的传统习惯相协调。另一方面，我国在市场经济建设过程中形成了许多新的习惯和传统，它们和传统习惯一样值得我们当做本土资源加以发掘和研究、归类。
二、庞德的实用主义法学思想
1.庞德的法律观
庞德对法的研究是从英语单词law开始的，他认为真正地法律只是实在法。以此为起点，庞德对具体的实在法的内涵进行了分析和研究，他发现，在实在"法"一词之下其实包含了三种完全不同的事物，它们分别是：（1）"法学家们现在所称的法律秩序--通过有系统地、有秩序地使用政治上组织起来的社会的强力调整关系和安排行为的制度"。（2）"一批据以做出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示"。（3）"为了维护法律秩序而依照权威性的只是以决定各种案件或争端的过程"。因此，"法就是"依照一批在司法和行政过程中使用的权威性律令来实施的高度专门形式的社会控制""⑥。
庞德虽然得出了自己的法概念，但是他仍然认为第二种意义上的法存在争议。据此，庞德提出了"法令--技术--理想"的法律构成模式，以解决这种争议。他认为，作为"权威性资料"的法不是一个简单的概念，它包含了各种法令、技术和理想，而不单纯的只是一批法令。事实上，技术和理想在解释和运用法律时，同样具有权威性和重要性。
2.庞德学术思想的标志--社会工程与社会控制
20世纪初，机械主义的法理学在美国流行，这种理论把法看做是目的本身。庞德对此进行了严厉的抨击，并以此批判为基础开始建构自己的社会工程理论，提出用社会法学取代这种机械主义的法学观念。
庞德认为，法律如同工程，而法学则是一门社会工程学。他宣称，这种工程是一种动态的过程，而不仅仅是对知识的堆砌或者一个固定的建筑体系。对于一项工程而言，其判断标准应当是工程质量的优劣，而不是该工程是否符合一种传统的理想形式。因此，对于法学家、法官和立法者而言，在实际活动中，应当研究法律是否"实用"，是否有"效果"，而不要空谈"理智"或者"意志"，一切都要为实现法律的根本目的着想。这就是庞德社会工程论的主旨。
就社会控制论而言，庞德认为，法律不是别的，而是一种社会控制的工具。庞他宣称，人类是一种二重的存在物，既有个人主义的本性，又有互相合作的本性。因此，人与人之间就会产生不同的利益主张和要求。但是，没有一种社会能够满足所有这些不同的要求，这就导致人们之间的利益冲突，并对人类的生存和发展产生不利影响。所以，必须对人的本性进行社会控制，保证社会合作的顺利实现。而随着人类社会的发展，法律逐渐与其他的社会控制手段相分离，成为最主要的社会控制手段。由此，庞德认为法律并不创造利益，而只是承认、确定、实现和保障利益。
三、朱苏力和庞德法学思想的比较和评述
从总体上看，朱苏力教授的法学思想确实与社会法学的理论存在某种暗合，尤其是他与庞德的法律思想中都带有实用主义的倾向。
首先，从思想产生的社会背景看。两位法学家所处的时代，其各自所属的社会都在经历着激烈的社会变革，社会的形态正在被重塑，各种社会思潮和利益冲突不断交锋，以前的法学理论在新的时代中失去了固有的权威，并由此引发了法律在社会中的衰落。具体而言，《法治及其本土资源》成书的时期，中国正经历着从计划经济到市场经济的转变，这种转变的重大影响就是，"当代中国的绝大多数人都是在几乎完全没有规矩的条件下，一下子被进入了或被抛入了市场"。⑦同样，在庞德的时代，由于资本主义进入了垄断的阶段，以前的极端个人主义已经不能够适应社会。从极端个人主义中发展起来的古典主义法学思想和古典主义的法律由于不能满足社会的需求而逐渐变得僵化和形式化，即成为了庞德所谓的"机械主义法理学"，由此，庞德认为"衡平法衰落了"，人们对法律的信仰出现了危机。因此，中西方两位法学家都是为了解决如何在转型中的社会里重新树立法律的权威这一问题，而选择了社会法学的理论模式。
其次，从学术观点上看。两位学者的基本观点一致：法律是一种工具，其目的是承认、确定、实现和保障社会利益。他们都认为唯理主义的法学观和法律观并不可取，法学家以及法律人应当更多地关注法律是否"实用"，是否有"效果"。因此，庞德认为，普通法在他的时代"演化成为纯粹的外部形式"，有"僵化的倾向，无法自在的适用于人类生活所要求的实际状况"，普通法第一次"发现自己与人民为敌"。⑧但是，普通法作为一种成功的制度具有顽强的生命力，它的基本原理中固有地存在着关注社会利益的原则和信条，而庞德所倡导的则是回溯普通法的传统，抛弃极端的个人主义，重新找到个体与集体之间利益的平衡，重建法律的权威。朱苏力教授的本土资源论也宣称中国法治的现代化的出路在于寻找中华大地上的法制传统，以在新时期的中国树立起与中华民族的文化相适应的现代化法治体系。总之，两位法学家的这种认识，在一定意义上可以用萨维尼的经典论述加以概括："历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师，……只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失这一联系，也丧失了每一个民族的精神生活中最为宝贵的部分。"⑨
但是，社会法学中存在固有缺陷，不适宜用来分析当代中国问题。西方的社会法学思想的产生有其特殊背景，虽然朱苏力与庞德各自所处的时代背景有相似之处，但是历史是连贯的，即使在特定的时间点上具有相似性，构成这种相似性的前提也可能是不一样的。在西方，社会法学思想的出现可以看做是对前一时期在理性自然法理论引导下产生的极端个人主义思潮的一种矫正，庞德的实用主义法律观，及其社会工程论和社会控制论，就是以此为目的的，他认为"问题是，引导我们的法律在个人主义与集体主义之间找到更好的平衡。"⑩由此可见，西方的法社会学是在保护个人的自由与权力的同时，也保护社会的利益。在笔者看来，社会法学这样的理论考量与西方法律"从身份到契约"的发展过程紧密相连。资本主义的发展把个人从宗法血缘的身份桎梏中解放出来，但是个人却越来越无法独自面对大工业社会中不断攀升的社会风险，个人的权利被不断地侵犯，这与启蒙时代所描画的社会图景渐行渐远，为了实现以往的理想就需要运用社会法学的理论来改造古典主义的法律体系，从而一以贯之地保护个人自由与权利。
反观我国，虽然朱苏力教授的理论是在90年代提出的，但是我国并没有经历西方那种"从身份到契约"的社会变化。新中国的建立虽然是一件大事，但它并没有从根本上是中国进入到"契约"社会，相反，人们的宗族身份虽然被强制性的行政手段除去，但又被投入到了"集体"之中，在"集体"中被赋予了新的身份，可以说我们一直没有个人自由的和权利的观念，也没有保护这些自由和权利制度。即使我们现在在建设市场价经济，但是这种非典型的市场经济模式也很难发展出自由的价值观念和配套制度。因此，我们一直处于"身份"的社会之中。朱苏力教授在论述"法治的本土资源"时曾以家庭联产承包责任制和"苏南模式"为例，指出本土资源是具有先进性的，能够随着市场经济的建设在中国发展出既具有现代性，有符合中国国情的制度和规范的。但是以现在的社会现实为基础再审视过去，笔者认为，由于缺乏某些观念和理想，朱苏力教授所说的两个例子只能昙花一现。中国自古以来最不缺少的就是各种社会进行管理的制度，我们缺少的是一种观念，一种能够引导中国走向现代化法治的观念，而这种观念在西方正是从争取个人自由，保障个人权利开始的。缺少这种观念法治的现代化将仅仅停留在口号之中。然而，朱苏力教授的"本土资源论"是实用主义的、功利主义的，在他的论述中，法律只是用来解决纠纷的工具，而不具有其他的功能，法律也不具有价值导向作用。笔者认为这种思想在当时确实能够在一定意义上促进法制向着健全的方向发展，但是这种功利的思想并不能维持长久。西方的法学发展轨迹也证实了这一点，在社会法学流行了一个时期之后，当它的使命已经完成，自然法学再次以新的姿态回到了人们的视野中。所以，笔者认为朱苏力教授的"本土资源论"也有其局限性，尤其在我们这种缺乏法制传统的国家中，甚至还会带来危害。朱教授的对法律的看法，在笔者看来说得极端些可以概括为：存在即合理。但现实中，即使是朱苏力教授极为推崇的民间习惯和惯例并不都是理性的，并不总是符合正义观念，是值得法律人详加辨别和取舍的，而这种辨别与取舍不能以功利为标准，而应当以一种更高的价值为判断标准，即一种普适的正义观。
总之，笔者认为以社会法学的方法论阐发出的"本土资源论"并不完全的适合变革中的中国，我们的法律更主要的任务在于保护一种普遍的善，即个人自由和权利，以便能使中国社真正实现"从身份到契约"的转变，在此基础之上再行发掘的本土资源，才能称之为对中国法治现代化有所助力的"法治本土资源"。
注释：
①苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第4页。
②同前注，第4页。
③同前注，第6页。
④同前注，第7页。
⑤同前注，第19页。
⑥转引自徐爱国，李桂林，郭义贵：《西方法律思想史》，北京大学出版社，2002年版，第367页。
⑦苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第12页。
⑧罗斯科·庞德：《普通法的精神》，译者：夏登峻，法律出版社2010年版，第12页。
⑨转移自张志文：《法治本土资源论的另一种解读--读朱苏力<法治及其本土资源>》，山东行政学院山东省经济干部管理学院学报，2010，（12）.
⑩罗斯科·庞德：《普通法的精神》，译者：夏登峻，法律出版社2010年版，第16页。
参考文献：
[1]苏力.法治及其本土资源[M]. 中国政法大学出版社，1996.
[2]徐爱国，李桂林，郭义贵.西方法律思想史[M]. 北京大学出版社，2002.
[3]罗斯科·庞德.普通法的精神[M]. 夏登峻 译. 法律出版社，2010.
作者简介：孙聪（1987-），男，河南洛阳人，中南财经政法大学法学院法律史专业2011级硕士研究生。
