代孕相关侵权行为罪名界定

林雨晴 厉铖铖 吴金漫 吴佳敏 李向前

基金项目：本课题为国家大学生创新创业训练计划项目资助（项目编号：201910561032）

在我国，代孕作为替他人“延续香火”的过程，已成为不孕者和同性婚姻者拥有自己子女的有效方式[1]。1996年，我国试管婴儿技术实践成功，通过医疗技术实现代孕代从技术难题变成了赚钱的工具，甚至形成了“潜伏地下的婴儿制造线”[2]。在代孕协议中，受委托的一方通常被称为代孕妈妈，委托他人生育的一方则被称为委托代孕方。从事在双方间牵线搭桥或者实施相关医疗技术的，则被称为代孕中介或代孕机构。由于代孕在我国法律中没有具体法条进行规制，代孕过程中，代孕机构侵犯相关各方权利的问题往往诉诸无门。本文将针对我国现状，对代孕机构侵权行为与现行刑法各相关罪名进行比对、定性，并针对具体问题提出解决建议。

关于代孕（Surrogacy）的概念，学界还没有对其达成同一观点。布莱克法律字典将代孕定义为“为他人怀孕及生产的过程”[3]。目前，有两种方式实现代孕。其一，通过性行为，其二借助人类辅助生殖技术使得代孕母亲受孕，二者均表现为由一名女性代替委托人怀孕并分娩的行为[4]分为提供卵子的传统代孕[5]和不提供卵子的完全代孕。前者的情形下，代孕母亲是所生之子遗传学上的母亲，所生孩子的基因由代孕母亲和委托代孕方甚至其他捐赠精子者构成。后一种情况中，代孕母亲不是孩子遗传学上的母亲，其所怀的孩子是由委托代孕者，甚至其他捐赠者的受精卵形成的[6][7]。

在实行代孕的过程中很有可能引发其他的犯罪行为，侵害公民的人身权利和财产权利。首先，目前在我国境内实施的代孕行为很大程度上依托的是无技术、无牌照、无资质的医疗机构，在这样的机构中实施代孕是极其危险的。代孕过程中，为了使代孕母亲尽快受孕，代孕机构往往会给代孕母亲注射“催卵剂”，很可能给代孕母亲造成人身损害。其次，代孕机构限制代孕母亲出行等问题，侵害了代孕母亲的人身自由。再者，利用代孕之名骗取委托代孕者财产的行为也屡屡发生。最后，当代孕所生的孩子有缺陷或者请求代孕的一方当事人不想抚养这个孩子时，代孕所生之子的权利由于亲缘关系的混乱无法得到很好的保障。加之代孕这一行为不受法律保护，面对以上情形时，代孕母亲往往不得不放弃维权，忍气吞声。

代孕行为是否具有合法性在我国法律体系中尚未明确。我国卫生部颁发的《人类辅助生殖技术管理办法》（下文简称《管理办法》） 中明确规定，不允许医疗机构和医务人员实施代孕技术。但由于该办法只是针对医疗机构和医务人员而言，无法规制实施此项技术的非医疗机构及中介机构。另外，我国尚未制定具体法律法规对代孕行为进行规制，代孕目前还游离在法律之外。如此一来，执法机关无法有效地打击与代孕有关的犯罪行为，不利于社会主义法治建设的推进和公民权利的保障。尽管推进代孕立法，或颁布单行的“代孕法”并不是一蹴而就，但在推进代孕立法的过程中，不应放任代孕乱象。因此，需要对代孕中侵犯他人权利的行为进行定性，充分利用现行的法律去规制这些侵权行为。

一、代孕机构与非法经营罪

（一）代孕机构不构成非法经营罪

根据代孕机构提供的服务内容，可将代孕机构划分为两种类型：其一，仅仅“牵线搭桥”的代孕机构，为代孕母亲与寻求代孕者提供达成协议的渠道。业务内容包括代孕广告宣传、居中介绍等。其二，不仅提供中介服务，还实施相关的代孕医疗行为，包括注射激素等准备性医疗行为的代孕机构。非法经营罪是代孕机构在提供服务过程中有可能触犯的罪名。

我国《刑法》对非法经营罪进行了相关规定 ，根据犯罪构成四要件理论，首先，本罪侵犯的客体为“社会主义市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度”[8]，即国家通过法律调节而形成的公正、平等、有序的社会主义市场经济状态。目前我国对代孕的规制仅体现在部门规章对医务人员和医疗机构的限制上，代孕相关市场的准入、竞争、交易制度的合法性依旧处于灰色地带。代孕机构居中介绍一举为后续的非法代孕技术的实施提供了前提条件。因此，代孕机构居中介绍，并以此获利，实质上扰乱了社会主义市场秩序。

其次，从犯罪的客观方面分析，该罪行为主体需从事非法经营活动，并且使得市场秩序被扰乱，并且产生严重的情节 。一方面，本罪的经营活动是指“非法的”经营活动，相关的司法解释对“非法”的解释 ，本罪的构成以经营活动的违法性为前提[9]。《管理办法》是由卫生部发布的部门规章，不属于“非法”的范畴。另一方面，根据最高人民法院的相关规定 ，该罪中的非法经营行为只包括法条和有关司法解释列举的内容，各级人民法院未请示最高法不得任意判定不属于上述两种范围内的行为为本罪的非法经营行为。然而，不论是本罪的列举式规定，还是最高法院的相关司法解释都没有将代孕中介列为非法经营活动之一。因此，在犯罪的客观方面，代孕中介的经营行为不满足犯罪构成的要求。

综上所述，在客观方面，代孕机构的经营行为不符合条件，不构成非法经营罪。导致该结果的主要原因是我国目前尚未在法律法规层面对代孕作出相关规定，因此无法认定代孕机构经营行为的法律性质。近日发生在上海的代孕中介投诉举报案中，由于卫生部执法手段有限加上代孕具有隐蔽性，从代孕中介入手无法查出实施代孕技术的人员。由于不构成非法行医罪，加之法律未将此類机构列为非法经营行为，该机构最终只受到了行政处罚[10]。

（二）存在问题与解决方法

然而，代孕机构作为代孕产业链中不可或缺的一环，若缺少对其法律规制，仅在部门规章上进行规制，会给社会秩序和经济发展造成混乱。代孕机构的存在减少了真正实施代孕技术的医疗机构和医务人员与寻求代孕者接触的频率，使相关医疗机构和医务人员逃脱法律的制裁，可能会引诱越来越多的医疗机构和医务人员“铤而走险”，无法达到规范的目的，严重损害部门规章的规范效力和政府部门的权威。因此，应当重视对代孕市场的规范，从源头规制代孕乱象，在法律规制层面，对代孕机构居中介绍的行为进行明确规定。

自1997年《刑法》以来，为了适应社会主义经济发展，我国就非法经营罪中非法经营行为的认定相继颁布实施了大量的司法解释和单行法。并在两次的刑法修正案中对本罪列举的非法经营行为不断加以完善，在司法实践中对认定非法经营罪起到了指导作用[11]。针对代孕机构经营行为，一方面，应当明确代孕机构经营行为的法律性质，推动代孕法治化。另一方面，若明确禁止代孕机构经营行为，可通过司法或立法途径将其纳入非法经营罪：其一，在遵循刑事立法原则的情况下，通过颁布司法解释对代孕中介的非法经营行为进行规定。最高法院通过总结在全国范围内有重大影响力的典型案例，从而对相关法律问题作出的具有法律效力的解释。但由于调查缉捕的现实困难及相关法律法规的缺位，目前代孕中介的非法经营行为在国内的相关案例较少。因此，该种方式目前尚缺乏司法基础。其二，通过刑法修正案将代孕机构非法经营行为纳入非法经营罪，确定代孕机构的经营行为违法。

若要推动代孕合法化发展，则更需要在立法层面制定相关的法律对代孕机构的相关行为进行规范。在此基础上，通过立法或者司法解释将违反法律且有必要由《刑法》规制的代孕机构经营行为纳入非法经营罪中。

二、代孕与非法行医罪

代孕机构多为无牌照、无资质的机构。为展开代孕，代孕机构往往会给代孕母亲注射“催卵剂”，试管婴儿、体外受精-胚胎移植等方式作为治疗不孕症状的辅助治疗手段，符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条中改善功能的作用，代孕行为属于医疗活动。若满足条件，很可能构成非法行医罪。

（一）代孕技术实施者与非法行医罪

根据我国《刑法》规定，非法行医罪的犯罪主体只有自然人，且该罪为身份犯，即“未取得医生执业资格”这一特定身份。相关司法解释明确了该罪犯罪主体的范围 。另外，非法行医罪的犯罪客体为国家对医疗卫生体制的管理和社会公众的生命健康安全。根据中华人民共和国卫生部发布的相关部门规章的规定，国家卫生部明令禁止实施代孕技术。故实施代孕行为违反了国家对于医疗卫生体制的管理。另外，代孕存在许多技术风险，不专业、无资格的医师，落后、不完善的设备等因素加大了此类风险。代孕母的妊娠反应、流产等，都会对代孕妈妈的健康、生命等人身权益造成直接损害[12]。因此，若代孕行为侵害了代孕母亲生命健康权，便满足非法行医罪犯罪客体构成要件。

再者，非法行医罪的主观方面为故意。非法行医罪要求行为人对行为后果具有“一定的认识和可预测性却放任其结果发生”[13]。代孕行为实施者应当知晓自己是否具有医生执业资格，并且应当了解相关的技术风险，若其仍然实施非法行医行为则足以证明其实施该行为具有严重的主观恶性。

此外，该罪在客观方面的表现为擅自实施医疗技术，并且达到了法定的严重的情节的程度。

该罪是典型的职业犯，要求反复、连续一段时间地实施。在此种情况下，即使病人承诺愿意接受医疗技术的实施，行仍构成非法行医罪。

综上所述，无医生执业资格的代孕机构相关人员实施代孕技术，并达到情节严重的情形时构成非法行医罪。

（二）代孕机构与非法行医罪

代孕行为的实施者往往会采取多种方式获取客源，如挂靠在具有医疗执业许可证的医疗机构名下或租用其科室、寻找“医托”。而当实施代孕行为构成非法行医罪时，协助该行为的机构或个人构成非法行医罪的共犯。

第一种情况，对宣传对象无医生执业资格确不知情的单位或个人，由于其没有非法行医罪的犯罪故意，意识不到自身进行犯罪的事实，没有共同犯罪的意志因素。因此，即使其行为在实质上为非法行医罪的实施者进行犯罪提供了帮助，则不应被认定为非法行医罪的共同犯罪。

第二种情况，单位或个人明知宣传对象无医生执业资格，却仍为其进行宣传，吸引客户，故意促进其制造违法事实，构成非法行医罪的帮助犯。另外，具有医疗资质的机构，若将其场所租赁给无医生执业资格的人以帮助其实施代孕技术，由于医疗机构执业的特殊性，该医疗机构对于其租赁相对方是否具有医生执业资格应当知悉。因此，当无医生执业资格的人构成非法行医罪时，该机构或该机构的相关负责人构成非法行医罪的帮助犯。

由于代孕机构在我国不被法律认可，此类“医疗机构”难以取得相關许可证。若执业医师擅自开办医疗机构，则根据相关法律规定 ，予以行政处罚。对于没有获得许可，开办医疗机构的非执业医师个人，卫生行政管理部门则可以适用《医疗机构管理条例》或《医疗机构管理条例实施细则》，对该行为人作出相应的行政处罚。若致人重伤或死亡，符合法定条件的，甚至会构成医疗事故罪。

三、代孕机构与非法拘禁罪

在代孕过程中，代孕机构为了便于管理代孕母亲，可能会对代孕母亲采取限制甚至剥夺人身自由的措施，因而涉嫌触犯非法拘禁罪。

非法拘禁罪是指超出法律允许范围，使用拘禁或其他方法，剥夺他人人身自由的行为[14]。这一犯罪的主体为一般主体，客体为他人的身体自由权。身体自由权是指在法律允许范围内，个人可以根据自己的意志决定身体的动静举止，不被他人所强迫或限制的权利 [15]。代孕机构实施限制代孕妈妈出行的行为，满足主客体要件。

另外，该罪的主观方面表现为故意，即犯罪主体在知悉自己的行为会使得他人的人身自由被剥夺的情况下，仍然积极促成这一结果。对于是否需要明知行为违法，根据我国刑法理论通说，故意犯罪中，认识内容并不需要违法性认识[16]。代孕机构工作人员符合该罪主观要件。

再者，在客观方面，行为人违反法律法规的规定，采取绑缚、关押、监禁等方法，故意剥夺他人的人身自由。根据近年来国内的案例显示 ，限制而没有剥夺他人人身自由的行为可以用非法拘禁罪来评价。如果代孕机构对代孕母亲采取绑缚、关押、监禁等强制方法，剥夺了代孕母亲的人身自由，则显然构成非法拘禁罪。若代孕机构仅实施限制代孕母亲人身自由的行为，亦构成非法拘禁罪。

此外，需分清一般拘禁行为与非法拘禁犯罪，二者的区别在于：当达到了法律规定的相当严重的程度时，非法拘禁行为才构成非法拘禁罪。因此，在界定二者时，应当综合考虑拘禁行为对被拘禁者的危害程度、拘禁他人的动机以及时长等多方面的内容。当代孕机构的非法拘禁行为具有一定的严重情节，满足我国非法拘禁罪的立案标准时，我们有必要用刑法对其进行规制。

理论界对被害人承诺是否构成非法拘禁罪的违法阻却事由有不同的观点。现实中，由于代孕母亲与代孕机构签订了合同或订立了某种劳务关系，为了便于管理，她们忍受了代孕机构对其生活多方面的限制。在“四要件体系”和“三阶层体系”中，对于被害人同意的规定不同。四要件体系中将其称为“排除社会危害性的行为”，将因符合或不违反相关法律规定的某些符合犯罪构成要件的犯罪行为，认定为没有社会危害性，故不具备犯罪的本质特征。但在具体实践中，往往通过“情节显著轻微，对社会危害不大”出罪。而三阶层理论中归结为“违法阻却事由”，行为具有法益侵害性，侵害了被害人合法的利益，但由于被害人自愿承诺等于放弃该法益，所以视为不值得或没必要保护该法益，因而不具有非法性。

综上所述，在代孕母亲非自愿的情况下，以非法拘禁罪规制代孕机构的非法拘禁行为有其必要性;而在代孕母亲承诺放弃其人身自由，自愿接受代孕机构的剥夺时，不应以非法拘禁罪进行规制。

四、代孕机构与诈骗罪

（一）法定情形下代孕机构直接负责人构成诈骗罪

随着代孕市场的发展壮大，假借代孕的名义实施诈骗的情形愈发多见。诈骗罪，是指行为人为了非法占有数额较大的财物，通过隐瞒事实或者编造不真实的事项的形式实现其目的的行为。不真实的事项，既可以只是一部分事项不真实，也可以是全部事项都不真实[17]。并且，该罪在主观上表现出意图故意非法占有财物。

此外，此种欺骗必须使受骗者产生认识错误或继续维持错误的认识，并且因此处分了自己的财产，即欺骗行为与受骗者进行财产处分之间存在因果关系。因此，不论是完全无法提供代孕而以此为广告欺骗他人导致他人处分财物，抑或是代孕进行过程中，为了获取更多钱财而实施的诈骗行为都属于诈骗。

另外，该罪的主体是一般主体。借代孕为外表实施诈骗的往往是所谓的“代孕机构”，此类机构并未被我国认可，大部分代孕机构并不是出于诈骗的犯罪目的而建立，其最主要还是通过代孕活动牟取暴利，故不属于诈骗集团。但实践中若出现单纯为了实施诈骗而设立机构以便实施诈骗，则属于诈骗集团。诈骗行为的具体实施者、机构的主要负责人符合该罪的主体要件，机构其他成员在符合法定条件下，构成共同犯罪。

（二）存在问题

实践中，当满足诈骗罪构成要件时，以代孕为外衣的此类诈骗行为会被法院认定为诈骗罪 。同时，帮助实施诈骗的人会被认定为诈骗罪的共犯 。但是，涉及跨境代孕时，由于境外支付的费用认证困难，该部分钱财难以被认定为诈骗数额，有时甚至难以追回 。

在我国，代孕机构的主体范围没有清晰的法律规定，学术界对代孕机构的界定也不统一。商业代孕是一个长期且复杂的过程，涉及多个环节。代孕机构为了躲避执法检查，一般会将整个商业代孕产业链按照不同的环节进行拆分，形成中介机构、采精和取卵室、手术室以及代孕母亲候产的居住点等不同环节，并设置在不同的地方。市场上，很多代孕公司的宣传广告大多囊括以上代孕过程，并将医疗设施和医务人员的专业性当做宣传点。由于涉及环节较多且我国代孕市场本身处于灰色地带，每一个环节都有可能成为实施诈骗、牟取暴利的载体。因此，国家需要加强对此类诈骗行为的监管与打击。

五、代孕与拐卖儿童罪

（一）代孕母亲及代孕机构构成拐卖儿童罪

代孕一旦成功，代孕母亲产子后会直接或通过代孕机构间接与委托代孕者进行交付。其形式上表现为婴儿买卖或人口交易活动[18]，但代孕行为是否构成拐卖儿童罪仍存在争议。而代孕机构作为促成该“买卖”的重要主体，极有可能构成拐卖儿童罪的共犯。

根据刑法规定 ，拐卖儿童罪损害了儿童的身体自由权和人格尊严权这两大法益。二者均为人格权，前者在该罪中表现为儿童的行为举止等不受他人的非法干预[13]。后者以精神性人格利益为内容，与人的尊严存在密切的相关性。将儿童当作商品出卖，造成了损害儿童尊严、限制儿童行动自由的后果，严重情况下，甚至会导致儿童原有的家庭破散，社会危害性极大。代孕母亲将所生子女作为“商品”进行交易，由于代孕的特殊性，其未必产生被害人家庭离散甚至家破人亡等社会危害性极大的后果，但其损害了儿童的人格尊严权、人身自主权。另外，该罪在客观上表现为“非法拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为”。根据法律规定，行为人只要实施了上述行为中的任何一种行为，就可构成该罪。代孕母亲出卖刚出生的孩子的行为，满足以上构成要件。

此外，该罪在主观上需要有出卖儿童的直接故意[19]。公安部的相关意见中指出，出卖亲生子女的构成拐卖儿童罪 。最高院指导性案例的相关判决书中也明确表示：为了通过非法的方式获取利益，将亲生子女出卖的，构成拐卖儿童罪 。从其中可以得出，单纯的送养、收养不构成本罪，衡量是否获利的标准，需要根据不同地区的经济水平及地区背景来判断，不能仅根据双方协商的“感谢费”等形式来判断。另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的相关意见中明确表明，妇女在生育孩子后随即将所生子女出卖，把生育孩子作为获取利益的方式的，构成拐卖儿童罪 。代孕母亲将生育作为赚钱的方法，签订代孕协议，在孩子出生后就将子女交予委托代孕者，符合该罪的主观方面。

综上所述，从形式上看，代孕成功后，代孕母亲将自己亲生子女交付给委托代孕者，符合拐卖儿童罪的客观要件与主观要件。代孕中介与代孕母亲符合拐卖儿童罪客体要件。

（二）存在问题

然而，现实中，代孕母亲往往单身且经济实力较差，而委托代孕者多为夫妻二人且经济实力雄厚，此种情形下，对孩子、代孕各方都是一种利益行为。如果将代孕行为定性为拐卖儿童罪，必然带来另一个棘手问题。既然是拐卖，依法、依情、依理都应当将孩子归还其父母或者其他监护人。但是代孕行为中，孩子还归谁难以确定，还归也并不一定更有利于孩子的利益。有學者采用“入圈调查法”实地调查了拐卖儿童案件。其提出，用拐卖儿童罪来规制出卖亲生子女的方式过于严厉，违背了罪刑相适应原则，应当将判断的标准此类买卖行为是否损害了子女的权益，才能体现国际上的‘儿童最大利益原则 [20]。民法领域的实践中，当出现抚养权纠纷时，法院在特定案件中采取子女最佳利益原则 ，将代孕所生子女抚养权归于委托代孕夫妇。实务中也尚未有相关案例将代孕机构、代孕母亲判为拐卖儿童罪。因此，不宜将代孕行为判定为拐卖儿童罪，代孕机构亦不构成拐卖儿童罪的共犯。

结语

代孕行为中，代孕母亲利用自身的生殖功能，用一种“出卖”子宫及“出卖”子女的形式换取钱财。此种自由使用自身身体的行为似乎无可厚非，然而自由不能以彻底放弃自由为代价，彻底的自由会导致强者对弱者的剥削，在此过程中也往往容易出现侵害代孕母亲权益的情形。尽管代孕是否合法在我国法律中尚未明确，仍应利用现有法律对违法乱纪行为进行规制，最大程度地保护公民的基本权利。现行刑法体制下，代孕机构不构成非法经营罪，唯有达到法定要件时方构成非法行医罪，加之该产业链的隐蔽性，目前对代孕机构违法乱纪行为的打击力度仍较小。因此，应通过相关立法或司法解释对代孕行为中的违法行为进行规制。

参考文献

[1] Tina Lin， Bornlost. Stateless Children in International Surrogacy Arrangements [J]. Cardozo Journal of International&Comparative Law. Vol. 21， 2013：
545.

[2] 陈鸣. 潜伏地下的婴儿生产线 [EB/OL]. http：//www.nbweekly.com/news/observe/200904/9585.aspx. 2009.4.13. 最后訪问时间：
2020.3.10.

[3] Claudia Casella. Ethical and Legal Issues in Ges-tational Surrogacy [J]. Open Medicine， 2018 （1）：
191-121.

[4] 任巍， 王倩. 我国代孕的合法化及其边界研究 [J]. 河北法学. 2014.2 （2）：
191-199.

[5] Pelzman. J. ‘Womb for Rent：
International Service Trade Employing Assisted Reproduction Technologies [J]. Review of International Economics. 2013. 21（3）：
387-400.

[6] 许志伟. 生命伦理：对当代生命科技的道德评估 [M]. 中国社会科学出版社. 2006：
180-181.

[7] 其他分类参见王贵松. 中国代孕规制的模式选择 [J]. 法律与社会发展. 2009 （4）：119.

[8] 钟云萍， 曾斌. 论非法经营罪的犯罪对象 [J]. 长沙铁道学院学报. 2004 （2）.

[9] 杨庆堂. 非法经营罪立法及司法适用研究 [J]， 中国检察官， 2016 （22）.

[10] 黄铮， 秦志宏， 陈勇. 一起徐某、胡某非法开展代孕业务投诉举报案的分析与思考 [J]. 中国卫生监督杂志. 2019 （03）.

[11] 郭东生. 论非法经营罪的认定 [J]. 吉林大学学报. 2011.

[12] 汤晓江. 高新生命科技应用的法律规制研究 [D]. 华东政法大学. 2017.

[13] 钟曼思. 非法行医罪认定疑难问题研究 [D]. 广西师范大学. 2018.

[14] 李春玉. 论索债型非法拘禁罪的若干问题 [D]. 吉林大学. 2011：
2.

[15] 董邦俊， 唐子艳. 非法拘禁罪及其立法之质疑 [J]. 湖北警官学院学报. 2003（2）：
19-22.

[16] 罗树志， 陈小彪. 关于非法拘禁罪的几个问题 [J]. 中南大学学报（社会科学版）. 2003（5）：
610-615.

[17] 张明楷. 论诈骗罪的欺骗行为 [J]. 甘肃政法学院学报. 2005.5 （80）.

[18] 张涛. 遏制贩婴“现产现卖”需要法律发威 [N]. 中国社会报. 2015.01.19：
008.

[19]高铭暄， 马克昌. 刑法学 [M]. 北京：
北京大学出版社. 2011：
479.

[20] 赵军. 法治建构与社会治理的“刑法依赖症”——以拐卖儿童犯罪的法律演进为中心 [J]. 法学评论. 2016 （6）.