收购野生动物型掩饰、,隐瞒犯罪所得罪的适用困境及立法完善

侯毅

摘 要：因保护野生动物资源、切断非法买卖野生动物交易链的需要，全国人大常委会出台立法解释，对明知是非法狩猎的野生动物予以收购的行为指引适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑法规定。这属于立法中的法律拟制，客体主要是野生动物资源保护制度。在实行“最严制度”保护野生动物资源的时代背景下，现行收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪司法解释存在诸多不足，亟待修改完善：一是本罪的成立不应以上游非法狩猎行为构成犯罪为前提;二是对职业收购人、收购数量巨大、拒不交代上游非法狩猎行为人等情节特别严重的，可以适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪第二档法定刑;三是本罪罚金刑的幅度应当高于行政罚款。

关键词：收购野生动物 掩饰、隐瞒犯罪所得罪 法律拟制 非法狩猎罪

一、问题的提出

2014年4月24日，十二届全国人大常委会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》（以下简称《立法解释》）规定：“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。”至此，非国家重点保护的野生动物刑事司法保护趋于严密，收购非法狩猎的非国家重点保护野生动物情节严重的行为以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任（以下称为“收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪”）。

[基本案情]2019年5月，张某同赵某先后五次买卖百灵鸟379只，第六次买卖时被公安机关发现，现场查获百灵鸟76只。张某收购后运至河南省等地销售获利。赵某陈述其出售给张某的百灵鸟均为向他人收购，现有证据证明，董某非法狩猎6只、戈某非法狩猎9只卖给赵某，赵某出售的其余440只没有狩猎人信息。经鉴定，上述百灵鸟是国家三有动物（有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物）。公安机关以张某、赵某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪移送检察机关审查起诉。

审查起诉中，检察机关出现分歧意见：一种意见认为，根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《掩饰隐瞒犯罪所得罪解释》）第1条第4款规定，“依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。”张某、赵某明知百灵鸟是他人非法狩猎所得予以收购，数量超过50只以上，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。另一种意见认为，根据《掩饰隐瞒犯罪所得罪解释》第8条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”赵某收购百灵鸟的事实清楚，向赵某出售百灵鸟的董某非法狩猎6只、戈某非法狩猎9只，根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1项“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，非法狩猎野生动物二十只以上的属于非法狩猎‘情节严重”的规定，董某、戈某均不构成非法狩猎罪。何人涉嫌“非法狩猎罪”未查证属实，张某、赵某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪证据不足。

收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪司法实务中的上述分歧，成为非国家重点保护的野生动物刑事司法保护的瓶颈，亟待司法解释予以明确。

二、收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特征

（一）掩饰、隐瞒犯罪所得罪对上游犯罪的依附性

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购或者代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，该罪由赃物犯罪完善而来。1979 年刑法规定销赃罪，1997 年刑法修改为窝藏、转移、收购或者代为销售赃物罪，《刑法修正案（六）》修改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。[1]“赃物犯罪妨害了司法机关顺利追缴赃物与从事刑事侦查、起诉、审判的正常活动秩序。财产犯罪、经济犯罪等发生以后，司法机关一方面要追缴赃物，将其中的一部分没收、一部分退还被害人;另一方面要利用赃物证明犯罪人的犯罪事实，从而顺利进行侦查、起诉与审判。”[2]根据文义解释，既然掩饰、隐瞒的是“犯罪所得及其收益”，则只有上游行为构成犯罪时，才会有本罪成立的余地，其成立依附于上游犯罪行为的完成，以上游犯罪行为的存在为前提，如果没有上游犯罪行为及所得的赃物、收益，就不会有本罪的产生。“这里的‘犯罪一般就是指刑法分则各个章节中规定的，本身能够作为犯罪论处的行为。”[3]《掩饰隐瞒犯罪所得罪解释》采纳了这一观点，认为收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的野生动物必须是上游犯罪人非法狩猎所得，收购野生动物也只有收购非法狩猎的野生动物才构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。因此，非法狩猎与否，既是决定狩猎行为是否构成犯罪的前提必要条件，也是决定收购野生动物是否构成犯罪的前提必要条件。[4]

（二）掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪应指罪行而非罪名

掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“犯罪所得”所指的“犯罪”应当界定为违法性层面上的“犯罪行为”，而非违法与有责性结合的“犯罪罪名”。[5]“本罪的本犯的确在犯罪构成中起着非常重要的作用，但是成立本罪并不要求本犯也成立犯罪，只要本犯的行为具有构成要件符合性与违法性即可，而不要求具备有责性与可罚性。”[6]对上游犯罪行为的性质，采用实质的违法性的标准更胜于采用机械化的罪名，这也正是《掩饰隐瞒犯罪所得罪解释》第8条第2款的原理所在，只要上游犯罪事实查证属实，因行为人不具备有责性和可罚性而不追究非法狩猎人刑事责任的情况下，也应当追究收购人的掩饰、隐瞒犯罪所得罪责任，而无需等到法院判决之后。

（三）收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪立法规定属于法律拟制

法律拟制是有意将明知为不同者等同视之。法律拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一構成要件（T2）。换句话说，立法者并非认为T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，而是通过拟制的手段，将T2规定为T1的一种事例，对T2赋予T1相同的法律效果。为了达到此目的，立法者指示法律适用者：应该将T2“视为”T1的一个事例。法律拟制的核心内涵就是将原本不符合某种规定的行为，在刑法明文规定的特殊条件下，也按该规定处理。[7]全国人大常委会《立法解释》中“明知是非法狩猎的野生动物而购买”与《刑法》第341条第1款后半段“非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”的规定一致，均指向非法收购野生动物行为，收购国家重点保护的野生动物成立收购珍贵、濒危野生动物罪，收购非法狩猎的野生动物情节严重的构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪并无保护野生动物的立法目的，《立法解释》将不符合该条款要件的“收购非法狩猎的野生动物情节严重”的行为拟制为与该条款“掩饰、隐瞒犯罪所得行为”相同的法律效果，明确对收购非法狩猎的珍贵、濒危野生动物之外的野生动物指引适用《刑法》第312条，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行处罚。显然，该规定属于法律拟制。

（四）收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪客体以野生动物资源保护制度为主

《刑法》第341条第1款是保护国家重点保护的野生动物的刑法规定，包括“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”和“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品”两种行为，独立成罪、刑罚幅度相同，囊括了危害国家重点保护的野生动物的各个环节;第2款是保护非国家重点保护的野生动物的刑法规定，内容仅有“非法狩猎”一种行为，收购非法狩猎的非国家重点保护的野生动物并未纳入刑法规制。司法实践中发现，收购行为是非法狩猎犯罪的动因，对野生动物资源的破坏更为严重。出于遏制非法收购行为、切断破坏野生动物供需链条、保护非国家重点保护的野生动物目的，全国人大常委会出台《立法解释》将收购非法狩猎的野生动物情节严重的行为规定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定于刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”中，客体主要是司法秩序保护，兼具财产权司法保护，收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪的客体主要是野生动物资源保护制度，突破了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的原有保护客体范围。

三、收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪的适用

（一）以非法狩猎构成犯罪为前提的司法困境

无证狩猎“三有动物”和省级重点保护野生动物的情况实践中较多，但是公安机关现场查获非法狩猎者的可能微乎其微。实践中，大部分非法狩猎案案发于非法狩猎后的交易环节，根据收购者的供述和其他证据进一步查获非法狩猎者。非法狩猎罪的侦破与野生动物狩猎、销售的链条相反，与财产性掩饰、隐瞒犯罪所得罪为查明上游犯罪行为固定赃物去向证据的侦查思路相反。非法收购野生动物行为人拒不供述非法狩猎者和收购数量的情况下，不仅不能侦破非法狩猎案，就是作为加入犯的掩饰、隐瞒犯罪所得罪也无法认定，仅能交由行政机关予以行政处罚，刑法的惩治、预防犯罪的功能无法发挥。巨大的利润空间和微不足道的违法成本致使非法狩猎、收购、销售链条循环往复，严重破坏野生动物资源。从本案的情况看，赵某拒不交代向谁收购，已知的非法狩猎行为人又均不构成犯罪，按照现行司法解释规定无法追究张某、赵某的刑事责任。另外，从罪责刑相适应原则来看，如果以非法狩猎行为构成犯罪为前提，可能会造成轻行为构罪、重行为不构罪的失衡。例如，收购10 个人非法狩猎的三有动物各15只与1次收购1个人非法狩猎的三有动物21只两个行为，根据司法解释的规定，前收购人因非法狩猎人每人狩猎数量不足20只不构成非法狩猎罪，所以收购人也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪;后收购人因收购1人非法狩猎的野生动物21只，非法狩猎人因数量超过20只构成非法狩猎罪，收购人亦构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。前后两行为对比，前者收购10次150只，后者收购1次21只，前者的主观恶性及其行为的社会危害性显然重于后者，如此定罪有违公平正义。对收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪，只要明知是非法狩猎的野生动物购买达到一定数量标准的，说明其社会危害性已经达到足以用刑法规制的程度，应当依法定罪处罚，而不能以上游非法狩猎行为构成犯罪为前提。

（二）收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪可以适用第二档法定刑

最高人民法院的观点认为，“收购非法狩猎的野生动物行为构成犯罪的，不宜适用刑法第三百一十二条第一款的‘情节严重条款，即不论收购多少野生动物，都只能在三年有期徒刑以下处罚，而不能在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内处罚。”[8]收购非法狩猎的野生动物是非法狩猎的源动力，有的收购行为社会危害性远远大于非法狩猎行为。例如，甲向多人收购非法狩猎的百灵鸟达1300多只，而其上游行为人中最多非法狩猎35只，甲收购行为的社会危害性远远大于上游每一个非法狩猎行为。对极其严重的买卖野生动物行为，或者说以买卖非法狩猎的野生动物为业的行为，在非法狩猎罪的刑罚幅度内量刑，有违刑事法理和人情常理。收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪应与普通掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑罚幅度相同，无需进行限定。对职业收购人、向多人收购且数量特别巨大、拒不交代上游犯罪行为人等情形的，可以在3年以上7年以下刑罚幅度内量刑。

（三）收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罚金刑数额应当高于行政处罚

非法狩猎罪的量刑存在轻缓化的走向，罚金刑的数额等于或低于行政罚款数额的现象普遍存在。[9]《野生动物保护法》于2016年修订后，作为行政责任的罚款额已经较为明确，但罚金刑的数额却并不比罚款的法定数额高，这就存在刑事责任轻于行政责任的风险，刑法及刑事诉讼程序本身的严肃性、权威性将不复存在。当前的司法实践中，收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑罚幅度通常低于上游非法狩猎罪，罚金数额也低于非法狩猎行政处罚的罚款数额，这一现象严重削弱了刑法的教育、威慑和预防功能。为此，应当明确收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罚金刑幅度参照《野生动物保护法》的行政罚款数额作出判决，坚决避免刑事责任轻于行政责任、违法成本小于违法收益的不正常现象，尽可能完善罚金刑的裁量标准，[10]营造保护野生动物的严密法治环境。

四、文首案例简评

按照现行《掩饰隐瞒犯罪所得罪解释》收购野生动物型掩飾、隐瞒犯罪所得罪以上游非法狩猎行为构成犯罪为前提的规定，前文案例中张某、赵某均不构成犯罪。分析如下：

赵某承认出卖给张某的455只百灵鸟是向他人收购，但并不能必然得出该百灵鸟是他人非法狩猎犯罪所得：一是向赵某出售百灵鸟的人中至少有一人非法狩猎20只以上，则该狩猎人构成非法狩猎罪，赵某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪;二是向赵某出售百灵鸟的人非法狩猎数量均达不到20只，非法狩猎行为均不构成非法狩猎罪，赵某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。现有证据表明，赵某分别收购董某6只、戈某9只，董某和戈某非法狩猎百灵鸟的行为均未达到“情节严重”的程度，董某、戈某不构成非法狩猎罪。根据存疑有利于被告人原则，不论赵某收购多少只百灵鸟，只要未查明其上游行为存在非法狩猎犯罪事实，就存在向赵某出售百灵鸟的人均不构成非法狩猎罪的可能，应当作出有利于张某、赵某的认定结论，即张某、赵某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪证据不足，不构成犯罪。

构成犯罪的观点认为，张某、赵某之间多次非法买卖百灵鸟，以贩卖百灵鸟为业。这些职业收购人抓住法律规定的漏洞，拒不交代上游非法狩猎人信息。如果不对收购行为严厉打击，肯定会放纵犯罪，不利于野生动物资源保护。但是，“上游‘犯罪所得数额决定着该上游犯罪能否成立。在法益受到现实威胁的情况下，没有达到最低数额限度的仍不构成犯罪，只有达到数额限定要求，才可以作为犯罪处理。”[11]上游非法狩猎人因非法狩猎百灵鸟数量不足而不构成犯罪的情况下，张某、赵某收购百灵鸟的行为亦不符合法律规定的犯罪构成要件，在现行法律和司法解释规定下，认定张某、赵某构成犯罪违反罪刑法定原则。

五、结语

收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪的《立法解释》，明确了收购非法狩猎的非国家重点保护野生动物的刑法规制，取得了保護非国家重点保护的野生动物的积极成效。十三届全国人大常委会第十六次会议于2020年2月24日通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，进一步严密野生动物资源保护法网，顺应了野生动物资源保护的迫切需求。从有效打击破坏野生动物刑事犯罪、保护野生动物资源的现实需要出发，亟需对现行收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪相关规定修改完善，消除收购野生动物型掩饰、隐瞒犯罪所得罪刑事司法实践中的分歧和困惑，织密野生动物资源保护刑事法网，充分发挥刑事司法的惩罚、教育和威慑功能。

注释：

[1]1979年《刑法》第172条，明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金。1997年《刑法》第312条，明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售行为的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。2006年《刑法修正案（六）》将《刑法》第312条修改为，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》取消了窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名，改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪罪名。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第832页。

[3]李静：《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪司法实务研究》，中国政法大学2017年硕士论文，第27页。

[4]参见陆建红、杨华、曹东方：《〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2015年第17期。

[5]全国人大常委会法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》指出：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任……”以及最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，均强调了犯罪的行为而非罪名。参见陈洁：《论掩饰隐瞒犯罪所得（收益）罪》，苏州大学2017年硕士论文，第8页。

[6]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第660页。

[7]参见吴学斌：《我国刑法分则中的法律拟制与注意规定》，《法商研究》2004年第5期;张明楷：《如何区分注意规定与法律拟制》，《人民法院报》2006年1月11日。

[8]同前注[4]。

[9]参见刘凯：《非法狩猎罪的司法实践困境分析——基于421起案例的实证研究》，《行政与法》2019年第7期。

[10]参见付立庆：《中国〈刑法〉中的环境犯罪：梳理、评价与展望》，《法学杂志》2018年第4期。

[11]于志刚：《关于数额犯未遂问题的反思》，《刑法论丛》2010年第1卷，第66页。