《立法法》第十三条的基本精神宜上升为宪法规范
时间：2020-11-05 14:06:26 来源：达达文档网 本文已影响 人 
浦兴祖
（一）
改革的变动性与法律的稳定性，是一对需要正确处理的矛盾。实践中，许多改革举措颇具正当性、必要性，但很可能会与宪法法律的某些既有规定相冲突。改革开放之初，由于法治思维与法治建设严重滞后，往往默许甚至鼓励一些重大改革举措（如包产到户、批租土地）放胆突破当时宪法法律的相关规定——事出无奈。非如此，就会阻碍改革开放的进程，阻挡社会发展的步伐。
法学界曾有学者将此类“改革冲破法律”的现象称为“良性违宪/违法”。后来，正是这些“良性违宪/违法”倒逼了宪法法律相关规定的修改，从而使宪法法律在很大程度上顺应了改革开放的大势，成为深化改革开放的支持力量与保障力量。但是，新时代既要全面深化改革，敢于探索创新，又要全面推进依法治国，维护法制统一和法律尊严，这就决定了“良性违宪/违法”已不可取。为此，十八届四中全会的《决定》提出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”
在笔者看来，理想的状态是，立法（修法）具有前瞻性，能超前于改革实践，为改革的深化预设法律依据，从而使“重大改革于法有据”。不过，这里存在着一个两难问题：有些立法（修法）恰恰需要“先行先试”的改革为之提供实践依据。而先于立法（修法）的“先行先试”实践又有可能突破原有的宪法法律，走向“（良性）违宪/违法”。那么，立法（修法）与改革实践，究竟该孰先孰后？为了破解这个“鸡和蛋”的难题，十八届四中全会的《决定》还提出：“实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。”这就是说，先制定授权“先行先试”的法定“程序”，以使按照这一法定程序而获得授权的“先行先试”，能够具有合法性，避免违宪/违法哪怕是“良性”的。
（二）
按照十八届四中全会这一要求，2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议在修改《立法法》时，增加了一条新规定（第十三条）：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”此条新增加的关于授权“先行先试”的法定程序，似乎为全国人大常委会于2013年8月30日通过的《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》、于2014年12月28日通过的《关于授权国务院在四个自贸区（或其扩展区域）暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，追加了法律依据。
乍一看，凡符合《立法法》上述规定的“先行先试”重大改革，就“于法有据”了。然而，细察可知，全国人大在《立法法》中增加这一新规定（第十三条），其本身是缺乏宪法依据的，甚至是与宪法的有关规定相抵触的。我国宪法第五条中的规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“一切国家机关”，自然包括最高国家权力机关——全国人大及其常委会。因此，全国人大及其常委会尽管有权行使国家立法权，但也必须遵守自己按法定程序所制定的宪法和法律，如有违反宪法法律的行为，也“必须予以追究”。据此，全国人大及其常委会也无权制定“同宪法相抵触”的法律规定。因为，“同宪法相抵触”就是违反宪法。
如前所述，全国人大在修改《立法法》时增加了新的规定（第十三条），允许“……在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律”。何谓“调整”或“停止”适用法律？说白了，就是允许部分地方暂时不遵守法律的规定，就是允许这些地方与宪法规定的“国家维护社会主义法制的统一和尊严”原则相抵触。这样，也就是《立法法》新增加的这一规定，违背了“一切法律……都不得同宪法相抵触”的禁令，从而有损于《立法法》的合宪性。
（三）
由于《立法法》，包括上述新增加的规定（第十三条）都是由全国人大制定的，我们有必要作以下分析：为了“维护社会主义法制的统一和尊严”，宪法规定了全国人大及其常委会的宪法监督制度，规定本级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定，规定各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会不适当的决议等。与此相关的是，十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“加强备案审查制度和能力建设……依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。
按照以上規定和要求，全国人大常委会以及地方各级人大及其常委会不适当的决定、决议和同宪法法律相抵触的立法，均受到相关主体的监督审查甚至被撤销。但唯有全国人大，一旦制定出同宪法相抵触的法律或决定，整个人大系统内无任何主体可以对其监督审查、纠正、撤销，这不能不说是人大制度设计中需要完善的一处不足。
这样，“解铃还须系铃人”，同宪法相抵触的《立法法》第十三条，只能寄希望于它的制定者全国人大在广泛听取意见的基础上，进行自我撤销。然而，撤销后，“先行先试”的授权岂非失去了法定程序？是的。从这一意义上讲，由全国人大常委会授权国务院在自贸区暂时调整（实为暂停实施）有关法律规定的决定等，确实失去了《立法法》的法律依据。那么，这些重大的改革如何能“于法有据”呢？
办法是有的。那就是将《立法法》第十三条的“基本精神”移入宪法内，使之上升为相对于宪法第五条原有规定的一项“例外规定”或曰“但书”。这样，一方面宪法依然规定着“国家维护法制的统一和尊严”的原则和“不得相抵触”的禁令，坚持了普遍性;另一方面，宪法的这一“例外规定”（但书）又可为授权“先行先试”（如自贸区），提供较《立法法》更高更权威的宪法依据，顾及了特殊性。据此，全国人大或其常委会再为“先行先试”作出授权，便完全合宪了，“重大改革于法有据”也就毋庸置疑了。
（四）
依笔者理解，《立法法》第十三条的“基本精神”在于，最高国家权力机关可以通过依法授权，准许局部地方在一定期限内进行突破某些法律规定的试点，积累正反两方面的经验，为“是否需要修改法律和如何修改法律”提供实践依据。从一定意义上讲，由最高国家权力机关作出此类授权的地方，实际上会成为阶段性的立法试验区。不过，有学者指出，《立法法》第十三条的现有表述，容易使人误以为“某些地方享有法律豁免特权”。为了避免这一误读，笔者主张，宪法在吸纳《立法法》第十三条“基本精神”时，宜表述为：“全国人民代表大会及其常务委员会为了适应改革发展的需要，获取是否以及如何修改法律的实践依据，可以决定就……事项，授权……。”
笔者还注意到，《立法法》第十三条的现有表述中，虽用了一个“等”字，但其本意还是限定在“行政管理”及其类似领域内。问题是，新时代的改革需要攻坚战、啃硬骨头、涉深水区，有些改革很可能会触及较之“行政管理”更为宏观的层面。比如国家监察体制改革的试点，将人大产生并监督的“一府两院”改变为“一府一委两院”，这就明显超越了“行政管理”领域，而事关国家权力结构的调整、国家体制的重大改革了。怎样使这些即使依据《立法法》，也已经大大突破了“行政管理”范畴的重大改革，也能做到“于法有据”，是值得审慎研究的。
几年前，法学界对于宪法的相关内容尚未修改，就加速推进《国家监察法（草案）》的制定颇有微词。除此之外，当时全国人大常委会先后作出国家监察体制改革“在三个省市试点”和“推向全国试点”的两个决定，是否拥有合宪性基础，也是可以斟酌的。在一个全面推进依法治国的新时代，严密的法治思维是绝对不可或缺的。鉴于前述，笔者以为在将《立法法》第十三条“基本精神”上升为宪法规范时，应一并考虑为“行政管理”之外更宏观更重大的体制改革的“先行先试”，提供合宪性基础的问题。这就要求全国人大在修宪吸纳《立法法》第十三条“基本精神”时，对相关内容的表述也需作出审慎的调整。
概而言之，在适当的时候，宜通过再次修宪，将《立法法》第十三条的“基本精神”上升为宪法规范。具体而言，可将调整后的这一新规定置于宪法（总纲）第五条内，作为其第六款。完成了这一步，重大改革的“先行先试”才可获得坚强的宪法支撑。
（作者系复旦大学国际关系与公共事务学院教授、上海市政治学会顾问）
