破产保全制度功能及其设置

破产保全制度功能及其设置

——兼谈我国新《企业破产法》有关破产保全制度的缺陷

张艳丽①

摘要：破产保全是各国破产法重要法律制度，它在预防破产财产流失、保障债权人利益、保证破产程序顺利进行、预防破产欺诈等方面发挥着具有重要功能作用。比照联合国《破产立法指南草案》说明、美国《破产法》独具特色的“自动冻结”制度、日本2005年新《破产法》破产程序开始以前的破产保全措施，我国新的《企业破产法》没有重视破产保全制度的设置，在破产保全开始时间、破产保全范围、临时破产管理人或保全管理人的设定等方面，都存在一定缺陷。建议针对新破产法的有关司法解释予以完善。

关键词：破产保全功能破产保全范围破产保全时间

一、破产保全制度功能分析

（一）破产保全与债权人和债务人利益

2004年联合国国际贸易法委员会第五工作组的《破产立法指南草案》在保护和保全破产财产中指出：“有效破产制度的关键目标之一是建立一种财产保护机制，确保破产财产价值不至于因有关各方行为而缩减，并且确保能够以公正有序的管理破产程序。”②指南同时又指出：“许多破产法都要求提供一种机制，不仅防止债权人在清算或重组程序的部分过程和全部过程中通过法律救济手段强制执行其权利，而且中止已在进行中的针对债务人的行动和防止启动新的行动。这种机制有各种名称，如延缓、暂停或中止，视机制的效力而定。”③大陆法系国家破产法一般将此机制称之为破产保全。所谓破产保全制度，是指当事人提出破产申请以后，（无论是进行破产重整还是进行破产清算，）为了保证破产程序的顺利进行，最大限度地满足债权人利益的实现，破产法上设置的对债务人、债权人以及法院受破产程序开始约束，暂时停止针对债务人财产的有关行为的限制。从广义上讲，破产保全包括破产程序开始以前的保全和破产程序开始以后的保全。针对破产程序而言，因为破产程序一旦开始，将产生整体上的对破产财产保全的效力，即破产财产将必然脱离债务人并归属于破产管理人控制，所以，相比较而言，破产程序开始以前的保全（即破产申请提出以后至法院作出破产程序开始决定之前的保全）将是最为关键和重要的。本文也主要是针对破产程序开始以前的破产保全。

按照破产法原理，当事人一旦提出破产申请，债务人的财产就应当归属于破产程序，并受破产法设定有关制度的支配，任何人不能对其随便处置。破产财产是破产程序和破产目的实现的基础。现代破产法包含两种程序制度，一是破产清算，二是破产重整。破产清算的目的是在债务人现有财产或权利范围内，实现对所有债权人公平有序的集体清偿。破产重整的目的也是在债务人现有财产或权利的基础上，允许债权人与债务人达成重整方案继续经营，并在重整过程偿还债权人债权。两种程序制度的实现都必须保证在程序开始时债务人财产不被减少。然而，自当事人破产申请提出，到法院裁定破产宣告或进行重整，中间要经过一段审查时间。即使进入到破产清算程序以后，也还要经过较长时间确定债权人、债权数额、以及将债务人财产变现已后方能进行分配。如果进入破产重整程序，债务人也要有一个较长的阶段来准备破产重整方案，与债权人达成重整协议，再对财产继续经营。所以，破产程序的进行往往是旷日持久的，如何能保证在这长久复杂的程序活动中，使债务人的财产不受到侵

①北京理工大学法律系主任，副教授，硕士生导师，研究方向：诉讼、仲裁、破产。联系方式：010-********，138********。电子信箱：zhangyanli@http://www.wendangku.net/doc/ed502c0fae1ffc4ffe4733687e21af45b307fe9d.html。

②参见2004年联合国《破产立法指南草案》第176段。

③参见2004年联合国《破产立法指南草案》第177段。

袭，价值不至于减损甚至能够增值显得尤为重要。于是，各国破产法中都规定了相应的破产保全制度，在大陆法系国家多称为破产保全，在美国称为自动停止或自动冻结（automatic stays）。①其主要目的都在于保证债务人的财产在程序开始之后处于完整状态，以保证两种破产程序制度的实现。

由于各国立法背景不同，立法目标的差异，以及破产法律制度的构成不一，关于破产保全制度的功能也就有不同的体现。日本破产法规定了破产申请以后破产程序开始前的人身和财产保全处分，日本学者伊藤真认为破产保全的意义在于②：首先，申请破产自身等于向社会宣布债务人处于倒产状态，但是对债务人的人身和财产限制需要等到法院破产程序以后才开始执行，在法院作出破产宣告以前，就债务人方面而言，为避免破产宣告而受到的限制，隐匿财产、对特定债权人实施偏颇性清偿的可能性损失都有。就债权人方面说，要避免基于16条③规定的权利受到限制，便想在宣告以前从债务人处得到清偿。如果任由上述行为自由化，即使程序已经开始，可予分配的财产已经减少，所以应当保全。其次，虽然破产程序开始以后，对债务人和债权人在破产宣告以前的损害债权人利益的欺诈行为，设置了否认权制度，并可对有关欺诈和偏颇性清偿行为予以撤销，但是，如果该财产已转移给第三方，要对第三人或受转让人行使撤销权，将受到民法上有关制度的限制。所以，有必要在申请开始时就设置财产保全制度，避免债务人财产的转移。破产法中保全处分的目的表现在两个方面：第一，全体债权人利益的保全。第二，债务人利益的保护。关于强制执行禁止、催收禁止的保全处分，在强调保护债权人利益同时，保护债务人利益的侧面也被强调。④2005年日本新《破产法》同样规定了破产程序开始的申请后，法院作出破产程序开始决定前，法院可以依职权和利害关系人申请，对破产人发出“终止程序命令”、“综合性禁止命令”、“债务人财产保全措施”、“对破产人限制居住和拘捕”等保全措施。德国《支付不能法》21条规定：在对破产申请裁判作出之前，为预防债务人的财产状况发生对债权人不利的变动，支付不能法院应当采取一切自己认为有必要采取的措施。这些措施包括：选任一名临时支付不能管理人对债务人实行一般禁止处分的限制；禁止或停止对债务人采取强制措施；禁止通信等；如果采取以上措施不充分，法院还可以强制拘提债务人并在审问后交付羁押等。从日本和德国关于破产保全规定可看出，其主要针对债务人有可能进行的对其财产范围的减少行为，包括财产转移行为和对个别债权人的偏颇性清偿，破产保全的主要目的在于防止破产财产流失，保护债权人利益。

美国破产法中的自动冻结制度有其特色，任何国家都没有像美国那样将自动冻结制度设计得如此完美。美国破产法上的自动冻结制度与其破产重整制度一起赢得了美国破产法在20世纪后半期的领导地位。⑤由于美国破产法的多元化目标，以及注重保护债务人利益的重整程序的运用，所以在设置自动冻结制度时，考虑到此制度的多元化功能。与以上日本和德国破产法规定不同，它是从债务人的角度，认为“债务人提交破产申请后，需要即刻得到保护，以免受到债权人讨债行为的消极影响。在自愿破产的第7章案件中，破产托管人需要有时间来确定和收取财团财产，以便将来按比例分配给债权人。在自愿重整案件中，债务人也需要有时间来准备重整方案；同时，在强制破产案件中，债务人同样需要时间对债权人申请做出反应。而且所有破产案件都要求债权人立即停止个别讨债行为，以对债务人的财产和财

①对automatic stays 学者有不同的翻译。有翻译为自动停止，参见沈达明：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年6月版，第33页。有翻译为自动冻结，参见[美]大卫.G.爱泼斯坦等著：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年9月版，第57页。本文认为自动冻结更能体现此制度的特性，所以采自动冻结。

②参见[日]伊藤真：《破产法》，刘荣军等译，中国社会科学出版社1995年版，第49-52页。

③日本旧《破产法》16条规定的是：破产债权的行使。破产债权非依破产程序不得行使。

④在日本学界，关于破产保全也对债务人利益的保护有不同认识。

⑤付翠英：《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年2月版，第302页。

务事项进行公平有序的管理。”①基于以上原因，美国破产法典第362条规定，自愿或强制申请破产一经提出，债权人所有收取债权行为应当停止。破产申请一旦提出，就自动产生“冻结的效力”。关于自动冻结制度的功能，主要包括：（1）通过自动冻结为债务人提供了即时的、基本的利益保护。自动冻结制度为债务人提供了免受债权人追索的喘息空间，它能够阻止任何对债务人的个别追索、侵扰以及所有取消担保回赎权的行为。它允许债务人与债权人达成新的偿债方案或重整方案，或干脆从驱使其走向破产的财务压力中解脱出来。②（2）能够冻结债权人之间的关系并使之维持现状，避免特定债权人将其债权凌驾于其他债权之上。冻结旨在固定各债权人在破产申请之时权利内容和权利排序，禁止任何意图改变权利性质和提升受偿顺位的行为。（3）对于无担保债权人，自动冻结通过对他们的相互制约为他们提供了保护。如果没有冻结制度：债权人将可能对债务人财产寻求优先满足，其结果必然是先来者沾光，后来者遭殃。破产制度能够提供一种有序的清偿程序，包括普通无担保债权人在内的所有债权人都将获得平等对待。债权人之间的勤勉竞赛（即竞相追索债务行为）则与这一制度是相违背的。（4）自动冻结本身并不消灭债权人债权、担保权或其他权利，而仅仅是延迟其实现或执行。在此迟延期间，破产法典的其他规定可能会对这些权利再次甄别，其结果可能会被消灭、削减或改变其中某些权利。某些权利可能归于无效，某些债权可能被撤销。只有在破产程序中经过甄别并符合破产分配条件的债权才能留下参加破产程序的分配。总之，自动冻结制度的目的在于实际上停止所有催债行动。破产法典362条（a）规定的自动冻结范围相当广泛，不仅禁止个别债权人对债务人采取司法上或行政上行动，而且禁止债权人从事任何获取支付、或创设或执行担保权的行为。债权人私下礼貌地请求债务人清偿债务的行为也在禁止之列。概括而言，“任何实现债权行为”均被禁止。简言之，破产申请提交后，债权人可以呼吸、可以吃饭睡觉，也可以梦熟黄粱，但对债务人的财产只能望而却步。③

关于自动冻结制度的一般原则和特点，美国学者作了以下概括和描述：④（1）自动冻结对所有主体都有约束力，包括自然人、各类企业和政府部门；（2）自动冻结效力产生于破产申请之时，无论是自愿申请还是非自愿申请；（3）自动冻结效力延续至破产程序终结之时；（4）自动冻结既适用于破产清算，又适用于破产预防程序；（5）自动冻结的效力不以债权人知晓申请的提出为生效条件。无论债权人是否知道或应当知道申请的提出，对财产的个别执行均被认为是可撤销或当然无效；（6）自动冻结并不禁止法庭内的有关程序和行为；（7）自动冻结仅有冻结程序外行为效力，并不能替代对各种权利的确认和处理；（8）自动冻结并不排除法院针对特殊情况发布其他相关禁令。

（二）破产保全与破产欺诈

通过对以上各国破产保全制度功能的分析，我们可以发现此制度对限制债务人恶意转移财产、遏制债权人对债务人财产的个别执行，防止破产财产的流失具有重要作用：（1）破产保全制度的目的与预防破产欺诈的目的是一致的，都是为保证破产程序开始以后债权人利益的公平实现。破产保全制度产生的依据是为了保证债权人利益格局不因破产程序的推进而发生根本性的变化，采取保全措施以限制债务人和债权人不当行为对“公共鱼塘”造成侵蚀，保证债务人财产的完整性。而预防破产欺诈的最终目的也是为了实现债权人对“公共鱼塘”的公平分配。（2）破产保全措施的实施，能够起到预防破产欺诈的作用。破产欺诈行为，多发生在破产申请以前，但是，在破产申请以后法院宣告破产以前，破产管理人还没有实施对

①[美]大卫.G.爱泼斯坦等著：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年9月版，第60页。

②转引自同上第61页。

③参见[美]大卫.G.爱泼斯坦等著：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年9月版，第62页。

④Brian A.Blum, Bankruptcy and Debtor /Creditor, Aspen Law and Business(1993),p232-234.转引自韩长印：《企业破产立法的公共政策构成》，国家图书馆博士学位论文，2001年，第60页。

债务人财产的接管，债务人财产会暂时处于一种“无人管理状态”。对债务人来讲，其为了避免破产程序开始以后对其财产的限制，仍有动机和机会私下转移财产，或者与个别债权人串通实施偏颇性清偿行为。对于债权人而言，为了追求自身利益最大化，会极力追求个体权利的优先实现，采取一切可能采取的措施对“公共鱼塘”抢先执行甚至掠夺。以上债务人和债权人的行为是发生在破产申请后的欺诈行为，显然构成对其他债权人利益的侵害。法律规定在破产申请提出以后，立即采取对债务人财产的保全措施，将有利于遏制破产申请后的破产欺诈行为。（3）破产保全措施的实施，有效地防止了破产财产的流失，最大限度地保障债权人利益。破产保全措施无论是对债务人人身的限制，还是对债务人财产的保护，其最终的目的都是保证“债务人财产的完整性”，以利于破产清算或破产重整程序的顺利进行。而对破产欺诈行为规制的目的也是为了预防破产财产的流失，最大限度保护债权人利益。破产保全措施能够最有效地预防破产财产流失，例如，对保全效力产生时间的确定，对保全范围的确定，违反保全规定的法律后果的规定等。这一系列措施的采取，将债务人所有财产及时地进行了“封冻”，有效地防止了破产财产的流失，与对破产欺诈行为的规制起到了异曲同工的效用。（4）破产保全制度的实施，可以使破产管理人和法院对有关债权债务关系进行甄别，并将破产欺诈行为予以撤销。破产保全要求所有人、针对债务人财产的所有行为的停止，包括司法行为和非司法行为，一般债权人索债行为和担保债权人的索债行为。全面地停止和冻结所有索债行为，有利于破产管理人和法院对有关行为进行甄别，特别是针对已经进入诉讼程序甚至取得司法执行权的债权，以及享有担保权的债权，它们很有可能是在知晓了债务人资不抵债、面临破产情形下，为了满足自己债权的优先实现，而抢先进行的个别执行行为或偏颇性清偿行为。这些行为如果是在破产法规定的临界期内实施的，应当属于破产欺诈行为，对此类行为及时停止或冻结，使破产管理人和法院有机会对其违法性予以认定，并且予以撤销，预防了破产欺诈行为的得逞。

二、破产保全适用范围和时间

（一）联合国《破产立法指南草案》有关说明

1、中止①的适用范围

2004年联合国《破产立法指南草案》在“中止的适用范围”中指出：为了确保中止的有效性，中止的范围必须非常广，应适用于针对债务人及其资产的所有补救措施和程序，无论是行政的、司法的还是自助的，并应限制无担保和有担保债权人强制执行其权利，限制政府行使优先权。可以中止的各类诉讼和行为包括：启动或继续进行针对债务人或与其资产有关的行动或程序；启动或继续进行与债务人的资产有关的强制执行程序，包括执行判决和完善或牵制执行担保权益；财产的任何所有人或出租人受贿有债务人使用或占用或有债务人占有的财产；对债务人在启动日期之前所欠债务的偿付或出具担保；债务人转移、抵押或以其他方式处分任何资产的权利；对应方终止与债务人合同的权利（合同规定的终止日期正好在启动日期之后的除外）；终止、暂停或中断对债务人的基本服务（如水、气、电和电话）的供应。以上提到的几类个别诉讼应涵盖由法律或仲裁庭启动的诉讼。②从以上说明可看出，联合国破产立法指南草案中，关于中止的范围是比较广泛的。

同时，联合国《破产立法指南草案》也规定了“不适用中止的除外情形”，指出：为了确保透明度和可预测性，十分可取的做法是，破产法应明确确定拟列入中止范围或具体排除在中止范围以外的行动，……。除外情形可包括：抵消权和资金合同的净额结算；为保护公共政策利益而进行的诉讼，例如遏制对环境的损害或有损公共健康或安全的活动；为防止滥用而进行的诉讼，例如利用破产程序掩盖非法活动；为保全对债务人的债权而启动的程序；

①2004年的联合国《破产立法指南草案》建议适用“中止”来保护破产财产。并对“中止”一词取其广义，指暂停行动和延缓启动行动。

②参见2004年的联合国《破产立法指南草案》第181段。