律师制度的建立与近代中国社会变迁
时间：2020-04-28 09:13:19 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：律师制度的建立是近代中国社会变迁的产物，其直接原因来自于近代中国社会变迁过程中的外籍律师影响，社会发展自身需求及法律改革。作为自由职业者的知识阶层，律师群体的这种特殊身份显现出近代社会由农业社会向工商业社会转型的时代特点。而其所具有的新的教育背景又决定了他们与传统士大夫阶层的思想理念截然不同。他们不仅仅是新法律的执行者，同时也是新法制的建设者，是近代中国历史进程中促进社会转型的重要力量。
关键词：律师制度；社会变迁；社会身份；历史作用
中图分类号：K26 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2014）07-0161-09
作者简介：陈同，上海社会科学院历史研究所副研究员（上海200235）
律师制度的施行在中国已经走过了百年，一百年前的1912年9月16日，《暂行律师章程》颁布，标志着律师制度在中国正式建立。这是一个十分值得纪念的时刻。从历史上看，1912年律师制度的建立在中国是一项重要的开创，因为律师职业此前在中国传统体制下还从未有过，即使传统中国有讼师存在，但它与律师却是十分不同的两种概念，体现着十分不同的两种体制及两种法律文化。律师得以合法执业既是新法制在近代中国建立的一种体现，同时这也成为观察近代以来中国社会民主发展的一个重要指标。而从现实言之，律师制度已在我们今天的社会生活中起到越来越重要的作用，因此，关注这一制度的形成过程与近代社会转型的关系，可以让我们更好地去审视历史，从而也可以为我们今天提供一些历史的借鉴。
学术界对于近代律师的研究主要开始于改革开放以后。20世纪90年代，主要有两部重要的学术著作出版：一是王申的《中国近代律师制度与律师》（上海社会科学院出版社1994年版）；二是徐家力的《中华民国律师制度史》（中国政法大学出版社1998年版）。这两项开拓性的学术成果为近代律师研究奠定了良好基础。进入21世纪以后，近代律师研究有了更为可喜的进展，主要表现在律师社会群体、律师组织以及律师职业活动及职业化等诸多方面，其中既有全局性的探讨，也有区域性的分析，其涉及面已经远远超出了原有制度史的研究范围。主要论著有：李严成的《民国律师公会研究（1912-1936）》（湖北人民出版社2007年版）、肖秀娟的《民国律师执业活动研究》（华东政法大学2011年博士论文）、陈同的《近代变迁社会中的上海律师》（上海辞书出版社2008年版）、孙慧敏的《制度移植：民初上海的中国律师（1912-1937）》（台北“中研院”近代史研究所2012年版）、《通往职业化之路：民国上海律师研究（1913-1936）》（华东师范大学2003年博士论文）、《现代律师的生成与境遇：以民国时期北京律师群体为中心的研究》（社会科学文献出版社2012年版），等等。此外，还必须提及的是以自由职业群体来论说律师群体的两本著作：一是徐小群的《民国时期的国家与社会：自由职业团体在上海的兴起，1912-1937》（新星出版社2007年版），二是朱英、魏文亨主编的《近代中国自由职业者群体与社会变迁》（北京大学出版社2009年版）。尽管这两本书并不是以律师为单一研究对象的著作，但为近代律师群体的研究提供了一个新的视角，为深入研究相关问题起了积极的推动作用。但是，就上述研究而言，似乎还缺乏对律师群体在近代社会转型过程中的整体认识，换言之，作为一个新兴职业群体，近代律师与近代社会变迁的关系究竟如何，这其中包含了以下几个主要内容：近代社会变迁的基本含义；律师制度是近代社会变迁的产物；近代律师作为自由职业者的社会身份、学术背景以及商业特性与近代社会转型密切相关；近代律师的实际作用有力地推动了近代社会的转型。概而言之，近代律师既是近代社会转型的产物，同时又是近代社会演进的有力推动者。
一、律师制度确立是近代社会变迁的产物
首先应该说明的是，近代中国社会变迁并不是一个自发转变的过程，而是有着特殊的社会成因的。这是自1840年以来，近代中国在受到外部强力胁迫下而产生的一个复杂过程。正是这一复杂的过程，使传统中国越出了既往的轨道，走上了一条与过往十分不同的发展之路。尽管这一过程有着诸多的屈辱和无奈，但也充满着中华民族的抗争和奋斗，正是在这多重因素的作用下，传统中国才开始艰难而又渐进地由农业社会向工商业社会转型。
律师制度作为这一过程的产物，其产生的原因至少可以归为三点，而这三点又都是伴随着近代社会变迁的过程发生的。
其一，外籍律师在租界活动的影响。这里所谓的影响，是指在当时中国还未实行律师制度的情况下，外籍律师的法律活动，给中国所带来的冲击。自鸦片战争以后，随着欧美等国在华获得领事裁判权并设立租界，外籍律师便纷至沓来，在各地租界从事法律活动。无论我们把律师制度的传人认作是对华侵略的副产品，还是把它看成是一种全然不同于我们的生活方式，都不能否认律师制度当初来到中国所具有的两面性：一方面，律师制度体现了它自身存在的合理性，律师可以为任何阶层的社会成员提供法律服务，为其提出法律申诉以维护合法权益，这种无社会等级限制的职业服务范围对于专制时代的等级差别有着突出的意义，体现出的是一种民主精神。这在清末苏报案的审理过程中得到了最为充分的体现。另一方面，在中国历史上，律师制度与外来侵略几乎同步而来，带着一种扭曲的形态呈现在国人面前，其负面的效应也是有目共睹的。这种复杂性正是近代中国所要面对的难解之题。正因为如此，当国人在承受着那种难以容忍的不平等条约之时，那些外籍律师的法律代理工作以及在法庭上为当事人据理力争的辩护给中国人做出了一种示范，直接使中国的部分官民看到了一种截然不同的司法体制，以及解决司法问题的另一种办法。而当国人在借鉴外来经验过程中，从一开始关注器物到后来看重体制建设时，这种实际的作用也就为建立新的律师制度提供了积极的诱因，特别是在戊戌变法至晚清新政实施的这一时期，国人对律师制度的认知已有了明显的提高。
其二，近代社会自身的需求。即使在传统时代的中国，法律事务的代理也是有着很大社会需求的，否则就无法想象传统时代的中国政府为什么要设立官代书，在民间又为什么会有那么多的讼师存在，尤其是在清代更是如此。近代以来，随着工商业的发展，社会交往以及商业活动日益频繁，法律服务的需求越来越大，这在当时相对发达的沿海城市中尤为突出，这就更需要职业化的法律服务人员的存在。此外，再加上在对外交涉以及华洋商民的法律纠纷中，外籍律师所起的作用往往直接影响到司法裁判的结果，而当时我国并没有相应的制度，不少当事人也就想方设法去聘用外籍律师，甚至到后来，政府部门也加入到这一行列中。这种局面引起了另一方面的不安，也唤起了建立华人律师队伍来保护本民族利益，维护国家主权的呼声。伍廷芳曾对当时华人律师缺失的局面表示了他的担忧，他在1906年指出：“夫以华人讼案，借助外人辩护，已觉扦格不通，即使遇有交涉事件，请其申诉，亦断无助他人而抑其同类之理，且领事治外之权因之更形滋蔓，后患何堪设想。”还在稍早于此的1904年，便有文章针对颍州教案的特殊情况，也表达了“中国亟宜教育律师”，建立自己律师队伍的意愿。在作者看来，此案中的教民得到了教会乃至英国驻芜湖领事的庇护，而当地的非教民则没有得到任何帮助，在这种不对等的裁决中，非教民应该求助于自己的律师来保护自身的权利。因此作者提出，国家应该选择人才，培养自己的律师②。概而言之，至清末，处在近代中国这样一个特殊的社会条件下，民众的需求乃至国家的需要都使得建立律师制度日益成为一个急需解决的问题。
其三，清末的法律改革是律师制度建立的直接触因。这一改革开始于20世纪的初年。但国中的有识之士对于西方政法体制的关注则在此之前就已经开始了。由于政治、经济局势的日益变化，再加上内忧外患的加剧，中国旧有的法律、法规已无法适应日益变化的社会需求。因此，法律改革便成为中国君臣之间的一个重要话题，并予之竭力推行。1901年张之洞、刘坤一上奏清廷，提出著名的《江楚会奏》，其一系列的新政建议也包含了“定矿律、路律、商律，交涉刑律”等法律方面的内容。这对当时的政局产生了重要的影响。而这些文件的产生直接源于庚子事变后，迫于压力的清廷宣布实行新政，要求百官献计献策。稍后，清廷代表又连续与英美日等国签订《通商行船条约》，其中明确规定：“中国欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律，……一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，……即允弃其治外法权。”正是在这样的历史背景下，清政府既为了维护自身的统治，同时也为了收回失去的治外法权，随之开始编订新法规，实行一系列的法律改革，力图“与各国律例改同一律”。律师制度的建立便是其中的一项。当时在最初编订的《刑事民事诉讼法》《法院编制法》等法律文本中都有相关律师的规定，而其中《法院编制法》在清末已正式予以颁布。也就是说在清政府瓦解前夕，律师的存在已经有了正式的法律依据。
还需要补充说明的是，清末日益传播的民主观念、民权思想为建立律师制度也创造了一定的思想基础。在当时的舆论界已经开始逐步形成一套维护权利的话语系统，所有这些因素汇集在一起，表明律师制度的建立已经并不是一件让人全然无法接受的事情了。除此之外，由于律师职业可以获得较高的收入，还有一种趋利的心态在其中起着推波助澜的作用。因此，我们可以看到，民国建立之初，律师制度还未正式确立，各地已纷纷自发地建立起律师组织。1912年9月16日《律师暂行章程》颁布以后，这些自发的组织开始被纳入到正式的司法框架中，并且制定出各自地方律师公会的会则，截止到1913年末，已经建立或筹备建立律师公会的地区遍及国内的大多数省份，计有：江苏、浙江、安徽、吉林、江西、直隶、湖北、湖南、广东、广西、奉天、贵州、河南、云南，共14省。但我们不得不说，清末民初尽管开办了一些新式的法律学校，还有不少青年学生赴日本或欧美学习法律，但总体说来，在法律人才的培养方面明显不足，且各省之间发展也很不平衡，一些地区合格的人才奇缺，譬如陕西，当时在司法部登录的律师仅为2人（至1913年10月），江西为5人（至1914年11月），云南为7人（至1914年12月）。显然当时各地成立律师公会有一窝蜂之势，不少地方并没有更多地去考虑是否具备条件。随着时间的推移，法律教育的迅速发展，律师队伍的人数在不断增加，至20世纪30年代中期，全国的律师人数达到一万多人。
概括地说，中国的律师制度产生于近代社会变迁的过程中，它是社会变迁的历史产物。律师制度确立带来的直接后果，可以从两个方面来说：其一，就制度本身而言，它是近代司法体制的重要组成部分，也是一个不可缺少的部分。其中包括律师的性质、任务、组织和资格、业务范围、管理体制、律师的权利与义务、活动原则等一系列内容。它与传统的司法体制十分不同，它的确立体现了近代社会变迁过程中法律制度的变更。其二，这一制度的建立造就了新的社会阶层，作为新成员，律师群体与其他新兴社会阶层一样为传统社会注入了新的因素，正是这一系列的新因素促使着传统社会结构开始逐步改变，从中透露出整个社会形态变化的新信息。
二、律师职业身份及社会身份体现近代社会转型的时代特点
在中国，由农业社会向工商业社会转型的整个过程要比近代中国这一历史时期来得更为长远，因此准确地说，我们所表述的中国近代社会变迁只是由农业社会向工商业社会转型中的一个时段。其历史内涵可从政治、经济、文化三个层面来加以说明：在政治上，主要体现为政治体制的变迁与转型。鸦片战争以后，随着民族矛盾和社会矛盾的不断加剧，政治体制要求新的改革，于是先有戊戌维新和清末新政的发生，后有辛亥革命推翻旧的专制政体，实行全局性的变革，力图建立民主共和政体。在经济上，主要表现为自给自足的自然经济开始解体，经济市场化在不断扩大，这一过程相对缓慢而漫长。正是随着这一过程的逐步展开，固有的社会结构也开始改变。在观念文化上，主要反映为反对专制、追求民主、追求科学的社会观念大行其道。而律师作为法律从业者，是传统时代不曾有过的，他与新的政治体制相关联；作为自由职业者，一个经济个体，他又带有着商业社会的鲜明特点。同时，高学历作为律师执业的基本准入门槛，也决定了这一群体还是新的知识阶层，他们所受的教育是与传统教育十分不同的新式教育。就律师所具有的这几个基本特点来看，正与近代社会变迁的发展趋向密切相关。
